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乌尔里希·卡蓬*著:大学招生的宪法问题——德美比较研究

乌尔里希·卡蓬*著:大学招生的宪法问题——德美比较研究

乌尔里希·卡蓬*著

   田飞龙 译



当下涉及大学招生的问题在联邦德国和美国之间存在特别的关联,这种关联将因为不同的原因而在可预见的未来得以保持。德国的大学目前正面临着预期中的学生(数量上的)洪流。作为最近这些年的高出生率以及不断增加的高等教育需求的一个结果,德国历史上首次出现了并非所有的合格申请者都能寻找到一个学习之地的状况——这种状况在1980年代很可能会持续。基于这一事实,大学招生受到了限制(法定限制);申请材料在不同的学科和大学之间进行挑选和分配。故而,德国大学的问题是“生源膨胀”。

另一方面,美国的大学已经将生源膨胀阶段置于身后(从1958年开始直到1960年代末)。不断下降的出生率和不断降低的高等教育需求已经导致了一种“衰退”(slump),伴之以某种对教育的幻灭感。这种状况由于财政困难而更加恶化。不过,尽管总体上学习机构过剩,那里仍然存在大学招生的问题。存在地区性或部门性的(教育)能力不足的问题。同样也有问题涉及到每个申请者是否能够寻找到将为其提供成功的未来职业前景的研究科目与研究机构。

基于德国联邦宪政法院最近基于法定原则的司法决定以及美国最高法院处理的诉讼,比如Serrano v. Priest 或者Defunis v. Odegaard,关于录取问题的不断增长的宪法相关性变得日益明朗起来。在此意义上,对“宪法与高等教育录取”这一主题的比较研究就不再需要进一步的正名了。

通过德国联邦宪政法院基于法定原则的司法决定(限制不合资质的录取)以及美国最高法院处理的诉讼(对来自少数群体的申请者予以优惠待遇),高等教育入学问题上日益增长的宪法相关性变得特别明朗起来。两国的宪法——联邦德国制定于 1949年5月23日的《基本法》以及美国于 1789年9月17日批准通过并迭经修改的《宪法》——都建立在关于国家之根本特征与目标的相同本质的决定之上。联邦德国和美国都是民主的联邦制国家,致力于追求公共利益,通过表达为分权原则的法治原则(首要的是由一个基本人权清单来保障)来确定政府形式。本文将回顾两个国家的大学体制(尤其是录取制度),并分析宪法是如何适用到高等教育录取的关键问题之上的。本文将在比较(宪)法中展开可靠的调查研究。



一、学校体系、大学体系和大学招生

大学招生的历史发展只是一个数量问题,更重要的是关注质量问题。大学招生通过大学毕业的方式成为了学校领域(直接)和劳动市场(间接)之间的纽带。故而,从教育政策的观点来看,大学培养人才的能力就依赖于这种联系两端的纽带是否相对牢固或者富有弹性。这一结论将进一步导致这样一个问题:谁对学校和大学的体系负责。如果是国家(包括其分支部门)负责,那么大学招生程序在相对较高的程度上就由宪法、制定法和法律决定。这使得无论是在实体层面还是在程序层面,获致一种针对录取和毕业问题上的供求多样性的弹性化适应机制变得更加困难。另一方面,如果学校和大学体系是私人控制的,进而如同经济领域一样遵从市场状况,那么此一事实将强化整个体系的自治权力,尤其是增强录取程序的调适能力。不过同时这也将引发国家来管制市场权力的滥用:例如通过支持和帮助那些处于弱小竞争地位和社会性劣势中的人的方式来进行干预。

在此意义上的,由国家来实施还是由非政府权力来实施,其教育容量的规划必然是不同的。进一步,关于谁来制定高等教育录取的标准和条件以及谁来控制课程、考试和评分的问题,就取决于高等教育主要是一种公共责任还是一种私人责任。



1.  德国大学系统

德国的学校和大学体系本来都是州立的(学校体系在狭义上是“州立”的,考虑到那些自治之下的相对较大的地区的大学,就是“社区所有的”)。在一方是自由和宽容(“市场”模式)另一方是正义和平等的冲突中,教育和科学研究——尽管是基于私人动机发展起来的——在18世纪末和19世纪初成为了政府活动的一个领域。私立学校和大学体系仅仅扮演一种边缘性而非竞争性的角色。只有少数私立的、教会运转的大学提供特别的研究;这些机构有着在社会福利领域提供教育和培训的悠久传统。

    根据大学的不同规模和类型,政府负责提供大学的所有物质设施。通过对大学的监管以及政府在特定学科(法律、教育等等)设定的考试规章,州政府也能对学习内容施加影响。最后,州政府还管制录取的先决条件以及上述学科的大学毕业考试。

大学自治被主要限制于研究和指导的内容,并参与学校设施建设的规划。“法定限制”的压力、有效教育容量使用的必要性、完成学位的时间限制等等因素导致了州政府机构更强的管制性影响。在教育容量不足的情况下,私人的角色就逐渐从一种自由选择研究科目和地点的权利收缩至提交申请参与一个集中管理的大学体系的录取与分配程序的权利。



2.  美国大学体系

归因于其多样性和复杂性,美国的大学体系很难与德国进行比较;同样的结论也适用于其学校体系——尽管已做了必要的修正(mutatis mutandis)。可能美国与德国教育体系的最重要区别就是美国的学校至今从未提供过一种正式规格的、专属于大学研究导向的教育计划。[1] 事实上,大部分的高中都建议那些意欲随后进入高校学习的学生去修读那些作为待选学院和大学的先决条件的课程。这就解释了在录取管制中高等教育的决定性的重要意义;不过,这也同时指出了加诸这些机构之上的负担,它们必须首先使得那些学生建立起进行大学学习的必要前提基础。

与那些公共学校、州立或市镇立的大学并列,美国的私立教育体系扮演着一种远较德国更为重要的角色。与德国相反,直到最近这些年,教育在美国一直被视为一项私人事务,国家只是以一种赞助性和支持性的角色逐步进入该幅图景的。多数人的观点[2]——尽管不再无争议——认为,关于私立学校的教育供给以及学校所在地区的财政资源(差异与学校的分散化有关)的类型和质量上的差异必须在一定程度上得到容忍,这被视为建基于私人自治决定之上的民主概念的代价的一部分。类似的关于多样化和私人动机的观念影响到了在高等教育部门中的财政投入。

在原则上并无争议的是,一种真实的、富有竞争力的私立教育体系被牢牢地锚定在美国的传统之中。尽管如此,近些年不断提出这样的问题:机会平等和学院教育的质量是否并未受到公立和私立并列的体系造成的结果的影响。再者,这些数量庞大的私立高校的未来不再是确定而明朗的,这将导致教育质量的下降以及产生对政府补助金的需求。总而言之,可以确定的是,关于教育标准的讨论业已取得影响力,这是政府监管缺位(同时也缺乏意愿)的直接结果。



二、宪法和大学招生

讨论的起点是两个国家的宪法:联邦德国始自 1949年5月23日的《基本法》和美国始自 1789年9月17日的《宪法》。在这方面必须谨记,在两个国家之内,关于高等教育的首要政府职能都在各州范围之内,故而各州宪法也适用到该领域。不过,对各州宪法进行一种具体的审视超出了这里的比较尝试的范围,且并不真正必要,因为两国的宪法体制(尽管有着独特的不同)都出于联邦宪法和各州宪法的同质性概念之上。

尽管具体的政府形式有所不同,两国的联邦宪法都建立在关于国家的根本特征和目标的相同的本质性决定之上。联邦德国和美国都是民主的联邦制国家,致力于追求公共善,通过表达为分权原则的法治原则来确定政府形式,该原则首先由一个基本人权清单来保障。

并非所有这些根本的组织性决定在涉及大学体系及其录取问题上都具有同等的关联性。从而,倾向于民主政府形式的那项决定就有着一种更加间接的效力(除非它被看作一种渗透到所有政府活动中的价值决定),通过下列意义上的分权起作用:关于大学招生的特定规则需要立法分支的一项法案来提供,行政分支的决定并不充分。另一方面,在涉及大学招生的问题上,包含两种一贯趋势——单一化或联邦化——的联邦/州原则在两个国家中都扮演着一种重要的,尤其是一种挑战性的角色。对普遍的社会善的义务——只能找到相对有限的宪法表达——在两国的宪政现实中得到了非常不同的反映。关于法治原则,在该原则的含义上就存在巨大的意见分歧,原因在于盎格鲁-美利坚体系和欧洲大陆体系中不同的(宪)法概念以及不同的历史发展。[3]



2.  德国宪法判例

至于牵涉到的德国宪法,对学校体系的政府责任在基本法的第7条中得到表达。关于大学体系,不存在类似的基本条款[4]。高等教育作为各州和自治性大学之间的一种共同责任,从未被锚定在宪法的任一条款之上,但从19世纪乃至于更早一些的案例开始,它已“通过使用而成为(纯粹)的宪法”。[5] 这可以从那种典型的“责任分担”中得到很好的理解,大体可描述为:各州负责教育设施及教学座椅;自治性大学负责研究、教学及教授的聘任。该领域内的政府责任首次在1969年得到明确的宪法规定,主要是关于接纳下列的联邦政府职能:为大学体系建立一种普遍原则的框架(基本法第75条第1a款)以及锚定在第8a章的(联邦和各州政府的)“共同责任”的宪法规定,其中包括“建立和扩展大学及大学诊所”(基本法第91a条第1段第1款)。

    关于民主的根本性决定暗示了大学与州之间的权力平等。换句话说,当联邦最高法院提出如下要求时,议会的特别职能便得到了强调:

涉及将被适用的关于建立(高校)录取和筛选标准上的绝对限制的先决条件的本质性决定,必须由立法机关自身做出。大学可以被授权在确定的范围之内调控具体的细节。[6]

联邦内部涉及大学体系的政府职能的分配最近又处于变迁之中;在这一转型时期,该领域中的权责不清在当下又得到了清楚的展示。大学教育和录取本质上是“全国性事务”[7],根据最近的数量问题,不存在多少对职能争议的同情,即使有迹象显示,依据内在的组织和质量层面,联邦的多样化再次显示出吸引力。当前关于大学体系及其录取程序还主要是各州的事务;联邦仅有权建立基本框架,它已通过 1976年1月29日的《大学框架法》将其职能利用到最大限度。不过,在第三个层面,联邦和各州已经发展出一系列的合作与协调形式,这在很大程度上已经取代了各州的自治。

尽管基本法第20条第1段和第28条第1段只是在针对联邦政府形式的基本决定上增加了一个形容词“社会的”,且倾向于一种建立在法治基础上的国家,但通过司法决定的宪法创造过程(主要通过联邦宪政法院的司法决定)以及指向普遍的社会善的义务已经成为大学招生争议中导向性的政府目标和焦点。例如,在一种情形下,联邦宪政法院在其司法决定中运用了这种指向普遍的社会善的义务——依据基本法第12条(职业选择自由)和第3条(平等)——声称所有充分准备好的学校毕业生都有权被录取到他们选择的研究领域。进一步,宪政法院指出,大学设置绝对的录取数量限制的决定因而处于划分宪法性准许和宪法性禁止的活动的狭窄的分界线上。[8] 在任一相关案件中,联邦宪政法院都将普遍的社会善的原则解释为确立个体学生申请者参与既存(有待扩展)的教育机构的权利,这一权利的实行将对选择标准和录取程序设置提出特别的要求。

这一司法决定激化了长期存在的关于基本法确定的政府类型中法院——尤其是宪政法院——角色的讨论;也就是基于法治和分权原则的讨论。在这一讨论中,人们特别援引了美国的宪法条文和宪法现实。关于“法官政府”的思虑从1803年马伯里诉麦迪逊案开始就已经作为悄悄的实践而存在。关于“司法审查”的讨论[9]充斥着对于“总统制政府”或“议会制政府”[10]的多种解释和论辩。在最高法院被劝阻不要去封锁罗斯福的社会福利政策之前,奥立弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)和路易斯·布兰代斯(Louis D. Brandeis)重复投下的反对票是必要的。在联邦德国的当下,需要追问的问题是,联邦宪政法院内是否存在这样的法官:允许政府和议会只将社会福利原则作为实现普遍的公共善的诸多指导性原则之一。

如果某人一方面正视“社会福利趋势”并得到那些强调“民主化”和“参与”的宪法因素的支持,另一方面正视强调自由和法治概念的宪法因素,争端的界线就已划出。当前的政治争议在关于宪法的诸多解释中可以得到界定和反映;首先是基本权利的那一章。“大学录取的基本权利”(基本法第2、12、20条以及大学框架法第27条);“机会平等”(基本法第3、20条);“社会福利的参与权利”、“对应于自由、法治的防御性权利的民主参与权利”;以及“大学自治”(基本法第5条第3段)都是需要仔细审视的关键词。



2.  美国宪法判例

美国宪法同样以人民主权为基础,创设了一种由分权和法治原则界定的联邦/州政府体系,包含了一个体现在其前十条修正案中的基本权利清单(人权法案)。

由于“社会福利”目标不包含在美国宪法之中——这与其宪法传统相矛盾——民主概念中的(机会)平等成分就与许多社会领域发生着更强的联系;首先指向(大学)教育领域。尽管国父们关于每一个美国人都在口袋中握有通向独立的农业、商业或工业成功的钥匙这样的梦想如今只属于历史教科书,但人们越来越接受了这样的观念:一个无特权的社会,亦即一个民主社会尤其应具有这样的特征,即所有的教育机会必须向每个人开放。“红色的小校舍”就是这一观点的象征,而家长/教师联合会(PTA)是民主的共同体生活中最重要的核心内容之一。“通过教育的社会成功”是德国上个世纪的主要社会概念,也是作为出口品的一个条款;有迹象显示,在最近十年这一概念似乎又成了一种进口品。

美国宪法第十修正案,如同德国基本法第30条和第70条一样,宣告在未明确授予联邦政府的程度上,政府职能被保留给各州。教育和大学体系不属于明确列举的联邦权力。不过,这方面存在着强烈的单一化运动(unitarian movements);主要依循三种路径。[11] 首先,存在通过“隐含”或“结果性权力”而导致的联邦权力的扩张;其次,存在对于联邦宪法第1条第8项的“普遍福利条款”的宽泛解释。不过,关于联邦政府在大学体系问题上活动的最重要权力是“开支权”(spending power):联邦补助的技术,对州预算、大学及其他机构预算的资助(基于需要的拨款)。

这种联邦权力的扩张得到由各州发动的合作联邦主义的诸多形式的补充并发生了重叠,这在德国的宪政发展过程中也是一样。例如,美国西北地区的一些州已经在“州际协定”中同意联合设立并资助医学院的建设。在一项非正式的安排中,若干个西部的州已经共同加入了西部高等教育州际协定(WICHE),而几乎美国所有的州都是“各州教育委员会”的成员;这两个组织都服务于信息、规划及其他的协调和互助的目的。结果,今天在美国和德国一样,已经不可能描绘出联邦和各州职能的准确边界。

在基本权利领域,第5和第14修正案的正当程序条款和平等保护条款与大学招生的议题最为相关;1957到1968年的民权法案的个人层面也必须得到考虑。从对美国最高法院司法决定的一般性分析来看,可以确定的是,对“基本权利”的解释在很大程度上比任何其他地方都更要坚持一种对自由和法治的强调:个人对社会;在国家与社会未被视为完全分离的情况下,生活的社会与政治领域被更加清晰地与宪法领域分离开来。社会福利和民主需求仅建立在宪法条款的一种次要的层次上。



三、大学招生的法律规制

与大学招生上的责任配置相一致——在德国主要是政府责任,而在美国主要是大学自身层次上的责任——德美两国之间在大学标准、评估工具、组织及程序方面也存在相当大的差异。[12] 在德国,大学招生程序是统一的,主要由法律和行政规章确定。[13] 在美国,实践上有多少个参与录取的教育机构,就有多少种录取程序。不过,更仔细的观察可以揭示,录取标准的分类是相同的。这一统一性的原因在于,尽管在质量上参差不齐,高中体系仍然受到一种统一的教育概念和一种关于学习质量与大学学习目的的广泛共识基础上的信念的指导。大学招生的组织和程序也可能得到普遍化,因为几乎所有的大学都采用某些集中的服务系统(比如大学入学考试委员会和教育考试服务处提供的服务)[14]。

两国的大学招生制度都受到了强烈的批评,且正被牵涉进大规模的重组之中:在德国主要是由法定原则导致的“配给制”录取程序;在美国则要求开放录取和向更严格录取标准的回归。



1.  德国大学招生法律规范

在联邦德国,大学招生正在根据 1972年10月20日的《关于学习场所分配的州际协议》第11条之规定重新确定,基于以下考虑:



a.申请人资格,由学生毕业证书上的平均学分积来衡量

b.等待时间(年龄组或年龄原则)

c.特别困难的情形

d.外国学生的配额

e.兵役或其他特别服务

f.申请者从事特别公共需要领域的职位的动机(医疗服务申请者,等等)。[15]



   由于评分系统在州与州之间、地区与地区之间乃至于学校与学校之间各不相同,一种毕业证书(Abitur)就不再与另一种毕业证书等同。最近的一项裁决尝试在比较来自其他地区的申请者时,通过对每一个申请者的平均分数的加分(Bonus)或减分(Malus)的操作来取得一种更高程度的可比性。这是一个颇受争议的裁决,但它得到了来自于高等法院的司法决定的支持,被认为是指向争取更高程度之正义的一种暂时性的尝试。[16] 在很长一段时间里,存在对于将毕业证书上的分数作为决定大学学习资格的决定性指标的实践的一致批评。在很大程度上,这一批评在 1976年1月26日的《大学框架法》中关于大学招生的新规制条款里获得了考虑。[17] 与过去的录取制度相比,新制度最重要的创新在于根据申请者人数超出既定的学习名额的程度而配置不同的筛选程序。由于“刚性”的法定限制造成一些学科存在大量剩余的申请者(比如医学、牙科、药剂学以及心理学),一种“特别的筛选程序”就被引介进来。另一方面,针对“柔性”学科限制下的“一般筛选程序”以先前的程序为基础,并根据新制度做某些改进。对这两种程序而言,达到30%的学习名额在一开始就将被预留给一些特定的配额对象(困难情形、外国学生、公共需要、技术性大学里来自基础研究项目的转系学生以及第二学位的申请者)。



2.  德国大学招生法律规范

在针对美国的录取程序的分析中,首先必须根据下列情况进行区分:申请是提交给本科学院或大学(4年,专业化程度较低的教育,可获取学士学位,大致相当于德国的本科),还是研究生项目(1年或1年以上的研究课程,可获取硕士学位,大致相当于德国的研究生文凭,之后可攻读博士学位,通常比德国博士的培养质量更好)或者职业学校(医学、药剂学、法律以及商科)。更高学位项目的筛选在很大程度上根据(申请者的)学术化倾向和学术表现来决定(相当于德国所谓的研究能力),也可能与特定的学科有着更加紧密的联系,这一点不同于本科计划里的筛选,后者更加倾向于关注一般化的个性特征,比如领导能力、课外活动和兴趣等等。对申请者的评价和分类通常——根据差异给予应得的尊重——基于以下因素:



a.  过去的学术纪录:高中的学分积(GPA)或者大学的学分积(GPA)。
b.  在关于申请者及不同高中的比较中,适用标准化考试。每一个准备申请大学的高中毕业生都需要向大学入学考试委员会注册并参加学业能力倾向测试(SAT);计划申请研究生学位项目的学生被要求提供下列考试的结果——取决于不同学科——研究生入学考试(GRE)、法学院录取考试(LSAT)、医学院录取考试(MCAT),等等。
c.  除了由学生自己提供的自传性信息之外——以回答问卷的形式或个人简历的形式——申请者还需提交其他关于特殊奖励的个人鉴定和证书,等等。
d.  申请者想要就读的大学还会要求获得来自于教师、教授、学校、辅导员以及学术领域之外熟悉申请者的人的评价报告和推荐信。
e.  通常都会对申请者进行面试。[18] 由于录取程序的多样性,很难确定与他人相关的每一个个人评价因素的比重。不过,某人可以冒着相信以下一般性观察的风险进行尝试:如果筛选程序更聚焦于整体的个性信息,那么推荐信和面试相对于学分积和考试分数就会占一个更大的比重,反之如果主要的关注点在于面向研究的一般或特别的学科倾向以及更进一步的决定牵涉于此时,学分积和考试分数就会具有基本的重要性。何种评价目的占优,不仅取决于私立大学的素质要求,还取决于录取针对的是本科、研究生还是职业项目。至于过去的学术纪录和考试分数,统一的实践做法是给予学分积(GPA)更大的比重,因为它反映了学生每时每刻的表现。


     总之,我们可以得出结论,美国的录取程序以一种相对德国更加多样化的方式对学生的能力、表现和倾向进行公正的评价。同时,我们必须指出,美国的录取官员们和学院的工作人员总是抱怨其工作非比寻常地紧张,时间被严重浪费。不过,借助主客观评价因素的结合,美国的(录取)程序为申请者提供了极大的正义。



四、未来的课题——关于德美大学招生的比较宪法研究的进一步建议

1、两国的大学都发现自己处于“从黄金时代到烦恼时代”的路上,尽管原因不同,结果不同,且首要的是位于这条路径的不同节点上:[19]

   ·大学招生领域是牵涉进两国主要变化之中的特别明朗化的困难议题之一;

   ·在困难时代有着比繁荣时代更易抵达宪法之紧急闸门的倾向。

   ·两个国家都有着建立在相同的根本性决定之上的宪法。

   基于这些发现,为了双方之互惠利益而开展更加细致的比较研究显然是明智的。



2、这项研究必须从对处于国家和社会罗网之中的学校体系和大学体系的设置的分析开始,包括连接两者的大学招生程序。必须对个人、学校、大学乃至于国家在教育的程度和内容上的责任进行调查研究,后者使每个申请者具备进入大学学习的资格。调查研究必须包括对大学招生的标准和程序以及大学教育自身的内容的分析。



3、这项研究应跟进一种“规划游戏”,即德国的大学和学校体系如何可能在一种竞争性的环境中发展起来,这一环境将由一个真正的竞争性私立学校和大学体系的选择来创设(包括鉴定和补助之类的附属性问题)[20]。类似的模拟测试应考虑到如果国家对于这一体系有着广泛的责任(包括机会平等问题、种族非隔离化问题以及财政问题),哪一种美国的学校和大学体系应被接纳。[21]



4、对于大学规划的理念本身必须提出问题。问题应聚焦于:从宪法观点来看的“私人”规划或“社会需求”规划,以及与学术标准相一致的责任。



5、问题还必须指向:在现行的或改变了的宪法约束下,将学校和大学分离是否可能,大学和职业世界(特权地位概念的终结)的分离是否能够以及是否应当完成。



6、“大学招生和宪法”这一问题域中的比较分析,如果欠缺在政策(尤其大学政策)和宪法关系上的根本导向,则很难展开。



7、民主成分必须首先和社会福利原则以及平等条款结合起来讨论。大学结构中的民主问题是一个特异的问题。



8、至于联邦国家的角色,根据问题的宽广性以及尝试过的解决方法,给定其受限制的覆盖面将是适宜的。在特定国家某些问题会是独特的,不过在德美两国针对类似问题有着已被尝试过的解决方法,因此就提供了比较的基础。问题是,是否以及在多大程度上,在一个相对较小的国家和一个很大的国家,联邦(带上对社会福利的义务的色彩)可以做出可能的准许或者仅仅是鼓励地区性的差异(加分-减分,Serrano)[22]。



9、由于政府职能的混乱,我们必须追问,在联邦制下的各州丧失其全部权力之前,集权化、单一化、合作与协调等趋势能够走多远。



10、“社会福利国家”这一关键词曾引导了关于教育领域的政治目标以及机会平等之类的讨论,这不应导致人们忽视那些作为优惠待遇的特定措施,它们针对在军队和社会服务系统中服务的学生、处于困难境地的学生以及有着财政资助问题的学生,等等。



11、需要注意在法治的考虑之下关注立法机关和执行机关的关系,例如,审视针对立法分支能力的限制,主要关于学校容量的计算、学习倾向、筛选程序等等。



12、法律原则统治之下的“第三种力量”的角色再次迫使我们在政治和宪法的关系上保持审慎,一方面是大学教育,另一方面是行政和立法。在这类(宪法性)司法问题上,必须考虑面向个人的法律行动和法律保护。



13、不首先达致一种关于宪法解释之趋势的理解,就不能直接进入关于个人基本权利之重要性与功能的讨论。一种“功能性”和“实质性”(宪法)解释的问题应当同那种对平等条款的恰当理解以及在作为占有权的基本权利与其他特定问题上的司法审查的“阶梯”标准一起得到考虑。[23]



14、在讨论中,关于录取标准、组织及其程序的单独的问题应当被引出来。例如,应做这样一项针对性分析,即关于引入考试的宪法问题,尤其是美国法院关于考试的客观性与效力的司法决定。[24] 实践性的培训项目也应成为宪法考虑的主题(招生数量、评分及评价标准)。



15、至于考试,对于学生表现的评价提出了这样的问题:心理诊断的若干原则的司法效力。



16、在对待大学招生的组织和程序的问题上,宪法上的难题在回顾丰富的美国经验的视野里以及在展望《德国大学框架法》里规划的全国性筛选程序的视野里,应当可以得到预言,甚而在必要时,加以模仿。



17、细致考虑大学在招生程序中的角色,包括在评价上的潜在影响力,也会是富有价值的。研究者更多的负担应该包括在这类分析之中,以及最后但并非最不重要的是,应参照(大学生)学习的课程及其内容。




* 作者系德国汉堡大学法学院公法与政治科学研究所教授,德国公法教授联合会会员,主要研究领域为宪法、行政法、比较法以及高等教育法。本文原载《国际教育评论》1978年第1期(International Review of Education, Vol. 24, No.1, 1978, pp3-20),译者系北京大学法学院博士生,现为北航高研院助理教授,译文刊于张千帆、曲相霏主编:《大学招生与宪法平等:国际经验与中国问题》,译林出版社2011年版,第3—21页。

[1] 英国传统之下的某些“预科学校”除外,主要在新英格兰地区。

[2] See “Serrano versus Priest”, California Reporter, vol.96(1971),p.601.

[3] Thoma, Richard: “Rechtsstaatsidee und Verwaltungswissenschaft”. Jahrbuch des öffentlichen Rechts, vol.4(1910), pp.274 ff.。对英国宪法中的法治的描述,参见Fraenkel, Ernst: Das amerikanische Regierungssystem. 3rd ed. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1976, pp.198-199.

[4] 关于大学体系在宪法秩序中的地位,参见Karpen, Ulrich and Knemeyer, Franz Ludwig: Verfassungsprobleme des Schulwesens. Paderborn: Schöningh, 1976. (Rechts-und Staatswissenschaftliche Veröffentlichungen der Görres Gesselschaft, Neue Folge, vol.24.)

[5] See Köttgen, Arnold: “Die Freiheit der Wissenschaft und die Selbstverwaltung der Universität”. In Neumann, Franz L.; Nipperdey, Hans-Carl; Scheuner, Ulrich: Die Grundrechte. 2nd ed. Berlin: Duncker & Humblot, 1968, vol.Ⅱ, pp.291-319.

[6] Bundesverfassungsgericht(德国联邦宪政法院)33,303, Leitsatz(指导性原则)4, pp.357-358.

[7] 这是德国联邦宪政法院在其“法定限制”决定中正确持守的立场(参见脚注6)。

[8] “法定限制”决定(参见脚注6),也可参看p.332; 还见于其最近的观点,Neue Juristische Wochenschrift(NJW), vol.30(1977), p.570.

[9] See Fraenkel, Ernst, op.cit. (note3), pp.186 ff.

[10] Von Beyme, Klaus: Das präsidentielle Regierungssystem der Vereinigten Staaten in der Lehre der Herrschaftsformen. Karlsruhe: C.F.Muller, 1967.

[11] Loewenstein, Karl: Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, Berlin, Göttingen, Heidelberg: Springer, 1959, p.117.

[12] See Karpen, Ulrich: “University Admission Criteria: Some German-American Comparative Observation”. International Review of Education, vol. XXII(1976), no.2, pp.203-221, and Hitpass, Josef; Karpen, Ulrich; Kreyenberg, Peter; Olbrich, Erhard; Renschler, Hans: Vorschläge für ein ‘Besonderes Hochschuleingangsverfahren’(§33 HRG), unter Berücksichtigung der von einer Expertenkommission in den USA gesammelten Erfahrungen; gutachtliche Stellungnahme für das Bundesministerium für Bildung und Wissenschaft. Bonn, May 1974. Ed. by the Federal Ministry of Education and Sciences, mimeo.

[13] Hochschulrahmengesetz(高等教育框架法),Paragraphen(sections)31-35.

[14] Educational Testing Service(ed.): How ETS Administers a National Testing Program. A paper prepared for the German-United States Study Group. Vol. 1 and 2. Princeton, N.J., September 1975, mimeo.

[15] 关于德国教育体系的政治的一种导向,读者首先需要比较学术委员会的推荐,其中下列方面与大学录取问题有着特别的关联:

   -Empfehlunge des Wissenschaftsrates zum Ausbau der wissenschaftlichen Einrichtungen. Part I-Wissenschaftliche Hochschulen. Tübingen: Mohr, 1960.

   -Anregungen des Wissenschaftsrates zur Gestalt neuer Hochschulen. Tübingen: Mohr, 1962.

   -Empfehlungen zum Ausbau der wissenschaftlichten Hochschulen bis 1970. Tübingen: Mohr, 1967.

   -Empfehlungen zur Struktur und zum Ausbau des Bildungswesens im Hochschulbereich nach 1970. Vol.I-Empfehlungen. Tübingen: Mohr, 1970.

   -Empfehlungen zum fünften Rahmenplan für den Hochschulbau(1976—1979). Köln: Wissenschaftsrat, 1976.

   -Empfehlungen zu Umfang und Struktur des tertiären Bereiches. Köln: Wissenschaftsrat, 1976.

   德国教育部的教育委员会的两份最终报告也具有同等的重要性:

   -Strukturplan für das Bildungswesen. Bonn: Bildungsrat, 1970.

   -Bericht ’75, Entwicklung im Bildungswesen. Bonn: Bildungsrat, 1975. See in particular pp.206 ff. “Der übergang von der Sekundarstufe II in das Beschäftigungssystem und in den tertiären Bereich”.

   同样也可参考两份特别报告:

   -Zur Neugestaltung der Abschlüsse im Sekundarschulwesen. Bonn: Bildungsrat, 1969.

   -Zur Planung berufsqualifizierender Bildungsgänge im tertiären Bereich. Bonn: Bildungsrat, 1973.

[16] “Bundesverwaltungsgericht(德国联邦行政法院)”, Neue Juristische Wochenschrift(NJW),(1976),p.1113; “Bundesverfassungsgericht(德国联邦宪政法院)”.Neue Juristische Wochenschrift(NJW), (1977),p.569.

[17] 关于新的规制条款,参见Karpen, Ulrich: “Hochschulrahmengesetz und Neuordnung des Hochschulzuganges”. In Fuchs, Karsten(ed.): Recht der Jugend und des Bildungswesens. Neuwied: Luchterhand, 1976, pp.287-291.

[18] 在我的论文中(参见脚注12),我已经更加详细地描述了(第208—214页)马里兰州剑桥市的麻省理工学院(MIT)和华盛顿特区西雅图的华盛顿大学医学院的筛选程序。

[19] Carnegie Commission on Higher Education(ed.): Priorities for Action. Final Report. New York: McGraw Hill, 1973, pp.3 ff.; 关于“黄金时代”及其变化,首先请参见Kerr, Clark: The Uses of the University, with a “Postscript 1972”. Cambridge,Mass.: Havard University Press, 1972.

[20] 某些富有刺激性的观念可以参见Coons, John E. and Sugarman, Stephen D.: Family Choice in Education: A Model State System for Vouchers. Berkley, Calif.: Institute of Government Studies, 1971.

[21] See Glenny, Lyman A. and Dalgish, Thomas K.: Public Universities, State Agencies and the Law: Constitutional Autonomy in Decline. Berkley, Calif.: Center for Research and Development in Higher Education, University of California, 1973.

[22] See Conant, James B.: Bildungspolitik im föderalistischen Staat, Beispiel USA. Stuttgart: Klett, 1968, 尤其是第99页以下(文本文件和教育研究)。

[23] 联邦宪政法院的主要和正式的观点见于 1958年6月11日(Bundesverfassungsgericht 7, 377), 尤其是秉持这样的立场,即这一基本权利只能根据公共必要性被逐步侵犯(司法审查的“阶梯”标准)。

[24] See College Entrance Examination Board(ed.): Report of the Commission on Tests. Vol. I-Righting the Balance; Vol. II-Briefs. New York: 1970; and Chauncey, Henry and Dobbin, John E.: Der Test im modernen Bildungswesen. 2nd ed. Stuttgart: Klett, 1970. (文本文件和教育研究). 也可参见美国北卡罗来纳州东区地区法院1975年的司法判决:Raleigh Division案,即美国和北卡罗来纳教育工作者协会诉北卡罗来纳州案。主要的关注兴趣在于Willens, Howard P.et al.: The Brief Amicus Curiae for Educational Testing Service. Washington, D.C.: Wilson-Epes Printing Corp., May 1, 1975.

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