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江平:解密中国立法内幕
来源:未知 作者:admin 时间:2015-04-07 点击:



导读


法学家江平,中国立法进程的重要见证者。1990年卸任中国政法大学校长之后,江平主持和参与制定了多部法律:主持起草《信托法》,专家稿包括公权、私权两部分,但最终确定公布的《信托法》,公权部分给删掉了;主持起草《合同法》,小组组长的任命“就是领导一句话”;《物权法》,因为所有权争议“一波三折”……他留意到,《行政诉讼法》出台时高层倒无障碍,只是多年后可以“民告官”的百姓依然不敢。




来源:搜狐文化,转自江平教授的新浪博客


嘉宾档案

江平:法学家,曾任中国政法大学校长,第七届全国人大常委会委员、人大法律委员会副主任等职。是中国法治事业的重要推动者。


“《信托法》专家稿被删改没说法”


搜狐文化:你参与过多项立法工作。1990年从中国政法大学校长的位置卸任后,你主持制定的第一部法律是哪部?


江平:卸任以后,第一部法律应该说是《信托法》。我是七届人大常委,八届人大我就不是常委了,但是八届人大是乔石是委员长,乔石主张专门委员会来立法,跟后来吴邦国不一样,吴邦国主张专门委员会更多的是监督法律的执行。


当时,作为八届人大委员长的乔石,领导的财经委员会要制定10部法律。这规模很大。当时董辅礽教授负责《破产法》,厉以宁教授负责《证券法》。《信托法》很多人不太了解,当时我们国家在信托制度上启动的经验也不多,更多是借鉴国外的,因为他知道我带的博士生周晓明就是专门研究《信托法》的,就让我来主持《信托法》起草。

《信托法》的起草怎么样进行呢?当时请的一个日本专家叫中野正俊,他是日本《信托法》的教授。财经委员会请他吃饭,交谈了《信托法》的问题。因为日本是《信托法》起草比较早的国家,它1922年就搞了《信托法》。在英美法的国家里面,《信托法》最早在英国、美国,但日本是属于大陆法国家,大陆法国家几乎没有信托制度,而日本是大陆法国家引进信托制度最早的,所以请了中野先生。


中野先生那天正好从十三陵回来,他就兴致勃勃地说,这个十三陵为什么不可以搞公益信托?如果搞,参观的人肯定会比现在多,社会效益肯定也会比现在好。当时我也产生一个想法,我想如果徐悲鸿纪念馆能信托给中央美术学院,那它的社会效益肯定会好多了。这也是一个很好的思想,就是有些事业可以由一些民间机构来搞信托。


事情就是这样开始的。中野先生知道我们要搞《信托法》,专门安排了日本的一个信托银行,邀请我和周晓明到那去考察,我们在日本考察了半个月。


这笔钱是由日本一家信托银行出的,包干给我们用,但是呢,给安排住的宾馆花费很高。那会儿,中国教授收入还很低,于是我们离开了对方安排的宾馆,住到了朋友家里。


搜狐文化:这是哪一年?


江平:1994年,差不多是在那个时候。


搜狐文化:当时《信托法》的必要性在哪里?


江平:担任《信托法》起草小组组长后,我参加过多次有关信托实务状况的座谈会,对中国的信托业状况有了一些深入的了解。自从1979年第一家信托机构——中国国际信托投资公司成立以来,到1986年,通过各种渠道设立的信托机构就达数百家之多。到1993年后我们开始起草《信托法》的时候,国内各地信托投资公司纷纷成立,粗略统计也有四五百家之多。


而此前的信托法规不光调节范围过于狭窄,只适用于营业信托,一般的民事信托,则未被纳入其调整之中,而且其内容几乎都集中于对信托业的纵向行政管理上。


搜狐文化:在日本,主要考察什么?


江平:了解了日本的信托业情况,信托的几个制度到底怎么执行的。那时候台湾也正好搞《信托法》,台湾有个考察团,是台湾当时法制局的局长叶赛英,一个女的,她带领了一个人在那考察,当时我们没什么接触,但知道了大陆和台湾几乎同时代有信托。


但是,后来《信托法》也留下了很多的遗憾。原来起草的《信托法》里面既包括了信托的法律制度,也包含了信托业设立的情况,但是后来一分为二了,《信托法》和《信托业法》分开了。


搜狐文化:对个人信托没有写进《信托法》,你也很惋惜?


江平:是。我们现在的信托,实际上都是商业信托,所谓商业信托都是有信托公司在那搞的,个人信托实际上是民事信托了,民事信托我们没有实际操作经验。可以说,这是一个遗憾吧。


信托的税收问题始终没解决。台湾《信托法》通过了以后,非常重要的是马上通过了七部有关信托的税收法律,我们没能这样。所以,这个问题也是一个没有解决的很大的空白。当然,里面信托业的一个根本的问题,就是在英美国家,信托财产等于是受托人的,我交给了信托机构管理这财产是受托人的,我们现在写得很含糊,从交付信托财产时,这个什么是交付信托财产呢,是不是财产转移了?留下了一个很模糊的空间。


搜狐文化:为什么会是这样一个结果?


江平: 很重要的一个原因就是,在中国的信托有许多是取决于监督管理机构它的意见,比如说监督管理机构现在是银监会来管信托,它的态度就很重要。还有一个原因就是法院。法院在执行这个问题时候,法院持什么态度也是很关键。这两个问题到现在来说还是有不同的理解。所以,这个模糊的空间到现在还存在一些问题。


搜狐文化:当时制定《信托法》时,领导的小组大概有多少人?


江平:制定《信托法》时,当时领导小组有些人,具体的工作小组那就人不多了。当时就是周晓明和我的一些博士生,跟王连洲,王连洲是当时财经委员会的办公室主任,他们三四个人作为工作小组。


搜狐文化:工作小组,有专门的办公地点么?


江平:有,就在财经委,因为我们的费用也是财经委员会,项目也是财经委员会组织的,具体人员也包括财经委员会的工作人员。所以,王连洲是跟我们关系最密切的,他是财经委员会的办公室主任。


搜狐文化:从1994年日本考察到回来,再至拿《信托法》初稿到最后通过,历时多久?


江平:也就是两三年,两年左右就完成了。完成了之后,就把专家的起草稿交给了财经委员会,我们就算任务完成了。交之前,我还请了谢怀栻和魏家驹两位专家把关。


搜狐文化:后来通过的稿子,跟起草的专家稿有没有差距?


江平:当然,差别还不少。专家稿包括了公权和私权两部分。但是,最终确定公布的《信托法》,把公权部分都删掉了。两部分就剩下一部分了,就是本来我们这个《信托法》既包括了信托财产关系,也包括了它信托公司信托业怎么成立,现在把那部分都删掉了,只剩下一个财产法了,就是信托从法律关系来说这部分的法案。


那么,从财产关系来说,应该说变化了不算太大,因为它是纯法律的制度。但是,刚才讲了到底信托财产从什么时候算转移,这个问题上是一个最大的分歧点。


搜狐文化:这种删改,作为亲历者有何感受?


江平:立法工作向来都是这样的,有遗憾,又不遗憾。所谓“不遗憾”,《信托法》从无到有,这就不简单。现在对信托专门立法了,而且基本的法律关系规定得很清楚,一个信托关系里面谁是委托人,谁是受托人,财产关系怎么来定,这个基本法律有了。所谓“遗憾”,任何专家起草的文件跟最后通过的时候,都有很大的差别。这是因为对专家来说,起草的稿件是理想主义的。我是按照法理正统来解决法律上应该怎么规定它的关系,但是中国的事情也不能够完全都按照这个法理来推断,所以有的事情一到时间就发生重大变化,这也是可以理解的。


搜狐文化:当时做这样的改动,他们给你的理由是什么?


江平:中国的立法很大的一个问题就是没有公开性,这是一个很大的缺陷。立法过程本来是一个很公开的事情,但是立法的过程常常没有透明度。


这个没有透明度不仅在当时没有透明度,在法律通过了之后也没有一个像西方国家那样的法律报告书,比如我通过了《信托法》,我要写《信托法》的一个报告书,这个报告书里面有说明当初在几次开会讨论的时候,有哪些单位来参加,哪些单位谁来参加,他们的意见都是什么,没有。 法律委员会讨论了《信托法》,法律委员会审查的时候有哪些意见,谁是什么观点,也没有。所以,这是一个很大的缺陷,不知道在这个法律通过过程中,哪些单位对这个法有什么建议的意见,修改的意见,没有,这是个很大的缺陷,它的透明度不够。


搜狐文化:就删除的那部分,财经委最后有没有给你说法?


江平:哪有。


“领导一句话,成了起草小组组长”


搜狐文化:除《信托法》之外,你当时还是《合同法》专家起草小组组长?


江平: 《合同法》专家起草小组组长”,怎么说呢?这必须要提王汉斌。王汉斌原来一直在全国人大负责起草法律的,长期担任法律委员会的主任,他退休前找了王家福,找了我……一共找了七八位专家,就谈到这个问题。他说到1984年,大家正在进行民法典起草工作,彭真意见是不搞民法典,搞单行法,当时号称由批发转为零售。1986年就制定了《民法通则》。


到了1997年、1998年,王汉斌要退了,他心中最牵挂的就是民法典还要搞,还要成立一个小组来负责起草民法典。他当时是全国人大副委员长,又是负责这项工作的,他说的话当然是力道的,所以我们就成立了这么一个组,名字也是由他起的,就叫民事立法研究小组,挂靠在人大法工委民法室。


可是,我这个小组算有正式任命没有?没有,领导的一句话。所以,中国的立法就这样,领导人退下来一说也就成立了,可是这个组以后算什么啊?像我,《合同法》、《物权法》制定都参加了,再后来就没人找我了,我算不算这组长,我也不知道,人家找我我就算,找我我来主持会当然我算一个负责人了。这些问题,都是立法不完善的表现。


搜狐文化:《合同法》起草,具体是怎样一个过程?


江平:《合同法》,当时我们决定分头来搞,因为《合同法》比较好分开,合同拟定,合同履行……具体的合同,譬如买卖合同、租赁合同等等。我们当时召集了14家单位,全国著名的法律院校和最高法院,还有北京高级法院的代表在一起开了一个会,把合同法“分拆”成十几部分,各领各的作业回家。分好工了,限期在半年之内拿出稿子来。


搜狐文化:时间是哪一年?


江平:在1998年左右开始。


搜狐文化:完成《信托法》起草以后?


江平:对,在那之后。这一起草阶段的工作进行得很快,不到半年,各个院校就完成了自己的任务。各院校起草的条文的汇总之后,我请了梁慧星和王利明来负责统稿。两人对这些很熟悉。修改时候,大家讨论了几次,最后,把定稿就交给了法工委。


搜狐文化:起草小组内部有无争论?


江平:起草小组争论最多的是合同法总则,比如合同的订立、履行,要约与承诺等等。在与行政部门研讨时,来自科技部的意见最多。科技部的日常工作与技术合同的关系很密切。江平等人认为,技术合同三大内容,技术咨询、服务、转让,是性质不同的三类合同,不应该放在同一名目的合同里,但科技部坚持,最后双方都作了妥协。在现在的合同法里,技术合同占据了大部分内容,这就是当时妥协的结果。


搜狐文化:专家稿和定稿相比,删改大么?


江平:应该说删改并不是很大。因为《合同法》也是比较成熟的。早在1981年、1985年和1987年,我国相继颁布了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法。现在按照市场经济把它变成了一个统一的《合同法》。


另外,我们还有一个很重要的参考,就是国际上有一个《商事合同通则》,这是国际商法学会草拟的一个稿子。所以,应该说按照现代合同的法律模式来制定一部统一的《合同法》,基本原则上没有太大争议。


搜狐文化:但还是有争议?如果有,主要集中在哪?


江平:当然。《合同法》提交了全国人大之后,李鹏同志召集会议,我也参加了。对于要不要规定情势变更原则,产生了很大争论,原来草案里面有,订立合同以后如果情况发生变化了,可以改变合同。


当时,在农村刮起了“红眼风”,村委会把一些荒山荒地发包给村民,承包的农民经过几年吭哧吭哧,花了很大力量把荒地变成了粮田,开垦种植,有了收益。有些村干部开始眼红,就打算把发包出去的土地再要回来。有人担心,“情势变更原则”一旦被纳入合同法,就有可能成为村干部撕毁承包合同的借口,不利于保护农民的利益。后来,我们提交的《合同法》草案中,“情势变更原则”被删除。


但是,《合同法》1999年通过了以后,最高法院觉得没有情势变更原则是不合适的,所以在司法解释里面又加了进去。


搜狐文化:《合同法》比较让你满意?


江平:总的来说,《合同法》的制定我比较满意。


搜狐文化:比《信托法》满意?


江平:这也难说,一个是《信托法》模糊也有模糊的好处,这个法律,这两部法律大的问题并不存在,在细节方面是有一些问题。


“《物权法》一波三折”


搜狐文化:说说《物权法》的制定。


江平: 《物权法》,严格说来也是我们民事立法研究小组来主持的。那是2000-2001年左右。由于考虑到《物权法》的体系不太适于分散来制定,所以,我们负责的起草小组就委托了社科院梁慧星教授来起草,他很快拿出来了一个《物权法》的草案。


梁慧星的草案拿出来之后讨论,大家觉得太理想化。比如说,他不赞成把土地按国家所有,集体所有来划分,可是宪法明确讲了,土地是集体所有和国家所有。所以,起草小组又让人民大学的王利明又起草了一部,他起草的就是土地分以国家所有和集体所有。


这样来划分,是两个很大的不同点。最后通过的《物权法》接纳了王利明的观点,可是,按王利明这个观点,又跟我们民法体系不相容,因为我们民法中的主体没有集体概念,就是自然人,法人,国家还是作为特殊的主体,法律上都没有讲,《民法通则》也没有讲国家是主体。所以,这个问题就是中国现实最大的矛盾。就是《物权法》跟宪法相一致,这个主体是和《民法通则》主体相矛盾的。


搜狐文化:你当时持什么意见?


江平:我当然赞成。你不按照宪法,根本通过不了,你到时候一讨论,土地属于谁的都不知道,这个问题也是个麻烦。


搜狐文化:2005年7月10日,《物权法》草案全文公布,向社会公开征集意见。


江平:到2005年8月10日结束征集意见时,《物权法》草案共征集到11543条意见。最让人感动的是,意见中有一封盲文信件,厚厚三页纸都是一针一针扎出来的。


搜狐文化:《物权法》涉及到国有财产和私有财产的地位问题。8月12日,北大教授巩献田发布了公开信《一部背离宪法和社会主义基本原则的〈物权法〉草案》,认为《物权法》有四个背离,全国人大法制工作委员会主任胡康生还亲自上门跟他探讨这个问题。


江平:我从一开始就不赞成巩献田的观点。因为我们讲的是市场经济,市场经济下面任何主体都是平等的,你不能说你是国有企业,国家财产,所以我就要特别保护你。但是,最后实际上也把巩献田的意见采纳了,就是在《物权法》里面写了从宪法角度来看公有制是基础,但是从市场角度来看国家和私人财产是平等的,这就是一个矛盾了。


搜狐文化:如何看待《物权法》最终采纳巩献田的部分意见?


江平:政治的概念和法律的概念是不一样的,不能够拿政治的概念来代替法律概念,宪法是政治概念,民法不是政治概念,是法律概念,这个问题从宪法当初就已经是这样了,所以你很难办了。


搜狐文化:《物权法》起草到通过前后历时八年多。


江平: 经过了八次审议。最后,在2007年3月举行的十届全国人大五次会议表决《物权法》, 大屏幕显示的结果是:赞成2799票,反对52票,弃权37票。


早在2006年2月25日,我就在中国民法学会主办的“物权法与中国和谐社会建设”研讨会上公开宣称,《物权法》草案完全符合宪法精神和改革开放精神,一味加入刑法和行政法中保护国有资产的条文,变成国有资产的保护法,是违背现代法制精神的。但是,很遗憾这一年,《物权法》未能进入议程。


搜狐文化:关于《物权法》,争论关键就是所有权,私人财产和国有财产的地位问题。


江平:是。其他争论也有,但不是太关键了。


“行诉法出台,在高层没有障碍”


搜狐文化:此后,你还参与了《国家赔偿法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《合伙企业法》、《独资企业法》等等的制定工作。并主持制定了《行政诉讼法》的起草。行诉法出来时比较轰动,都说民可以告官了,能否谈谈它的制定过程。


江平: 详细的过程是这样,当初首先考虑制定什么法。因为行政立法研究小组要对行政立法总的框架来考虑,按照当时陶希晋陶老的意见,是要制定一部实体法,就像《民法通则》一样,用行政法大纲,把行政法的实体法规定起来。就让我们起草行政法大纲,大家研究一下觉得世界各国有行政法大纲的比较少,所以很多人提出来用诉讼法来推动实体法这个思想。这个思想从哪来呢?就是从民法来的。因为民法是先有的《民事诉讼法》,用《民事诉讼法》打官司,实体法在哪呢,没有实体法怎么打官司?后来就推动了民事实体法的发展。所以在这种情况下,以诉讼法来推动实体法,成为我们在行政法方面的立法主导思想。


情况向陶希晋汇报后,他同意,说就用这个路子。我们又向王汉斌请示,王汉斌是管立法的,他也同意,他说那就先出诉讼法。我们又借鉴世界各国的经验,到德国看到德国的《行政诉讼法》很发达。


搜狐文化:你专门去德国考察过?


江平:我在1984年去的,当时正好在访问德国,这时候对这个问题很感兴趣。当时也了解德国民告官的胜诉率大概30%左右,觉得还是很好的制度,推动保护老百姓的利益,还是比较受认可。


后来我就没太多参加了,我们知道后来规定了行政诉讼一个很大特点:只能够对具体行政行为提起诉讼,而不能对抽象的行政行为提起诉讼。这个问题一直有争论,因为我们现在的法院应该说对于法律和行政法规都不能够变动,甚至规章也是,规章严格说不是法院判决的依据,可以考虑、尊重。


但是对一个县政府的决定,法院能不能撤销?现在看是不行了。法院顶多可以认为县政府的决议违反法律,但是它无权撤销。但是话说回来了,将来法院对于县政府做出了违反法律的那些规定,能否做出撤销?应该是可以的,因为它终究是一个县级政府,但是我们现在还没有这个,这个问题最后很大的一个问题,取决于中国有没有宪法法院,外国都有宪法法院,你不告,不行的话,你想撤销县政府的决议,你告到宪法法院,宪法法院完全有权力决定取消县政府的决定,撤销它的决定,宣布县政府的决定是违法的,完全有权。所以我们现在法律体系很欠缺的一个是没有宪法法院,当然这个问题在监督法里面当初也讨论了,考虑到中国好像条件还不够成熟,考虑到中国其有一个党政现代的体制,你搞宪法法院怎么样。


搜狐文化:行诉法出台的时候在高层有没有障碍?


江平:我觉得没有太大障碍,因为我记得《行政诉讼法》是在1989年3月份通过的。当时全国人大通过的时候,全体会议上,很明显地分成了两派,一派是主张通过,一派是反对通过。反对通过的基本上都是政府官员,认为民告官太厉害了,但是从老百姓来看,无论学者,无论老百姓,民间的代表,都主张通过,大势所趋。


搜狐文化:《行政诉讼法》前后大概花了多长时间,到1989年3月通过。


江平:非常快,它是一个障碍比较小的法律,我想想看,1984年、1985年差不多成立了行政立法研究组, 1989年就通过了。


搜狐文化:《行政诉讼法》当时通过到现在,有没有相关统计说民告官的胜诉率是多少?


江平:这个当时有过一些考虑,所谓的胜诉率包括两个,一个是民告官以后法院判决老百姓上诉。第二个可能性是老百姓向法院提起诉讼了之后,这个政府一看是理亏了自动撤销了,这两个都应该算老百姓胜诉率。当初决定,认为真正做到法院判决老百姓胜诉可能比例少一点,因为法院还有一些顾虑,判决政府来败诉。但是这个可以推动后者,第二个,那就是告了之后政府感觉自己理亏了,自己自动撤销了,所以看起来最后也就是这样,这两个加起来总的在中国也有将近30%,而比重更大的就是最后一个,就是老百姓告了之后政府主动撤诉,撤出,撤销。


搜狐文化:《行政诉讼法》出台之后,听到过关于法律的什么反映没有?


江平: 两方面反映:一是认为《行政诉讼法》做得还太快了,过急了。这种反映还相对少一些,更多听到的是说,实际上打行政诉讼官司的还是很少。很简单,老百姓还是不敢告,不是不能告,他是不敢告,因为他告了以后即使胜诉了,他也有小鞋穿,尤其有些案件,比如说公安局判了我劳动教养的,我去告公安局,那你太胆大了,最后即使胜诉了你也够呛,除非你以后不在这个管区了,要不然你怎么办呢?你告了公安局胜诉了,所以现在行政诉讼的心理障碍还是很大,也就是它没有真正做到民和官是平等的,它觉得民还是在官的管辖下,在这种情况下我告官风险太大。


搜狐文化:中国也习惯了人治。


江平:是啊。


搜狐文化:死刑存废,民间讨论颇多。有人认为死刑是穷人的刑罚,你怎么看?


江平:我们的死刑率太高了。死刑,我们应该减少。


搜狐文化:还是应该存在,只不过应该减少?


江平:当然还是应该存在,中国现在一时废除死刑是不可能的,因为长期以来中国就没有废除死刑的,应该逐步废除。比如说我对经济犯罪判死刑,就持怀疑态度。

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