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张翔:基本权利的体系思维
来源:未知 作者:admin 时间:2012-11-28 点击:
作者:张翔  
 
    摘要:  当前的基本权利研究存在“破碎”与“稗贩”的弊端。此弊端的克服,有赖于基于中国宪法文本的体系化思考。德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展,可以为建构中国基本权利的法学体系提供方法上和内容上的借鉴。体系化乃是法学的基本思维,是法学达成其学科使命的基本致力方向。通过解释中国宪法基本权利章的两个概括性条款——第33条和第51条——可以建构初步的理解中国宪法下的基本权利的整体方案,并为诸多理论与实践问题的解决提供思考框架。
    关键词:  基本权利教义学 体系思维 请求权 价值 概括性条款
 
 
 

一、引言

当前的基本权利研究似有“破碎”与“稗贩”二弊。[1]所谓“破碎”,指当前基本权利研究多为对单项基本权利之研究,而较少对基本权利基础理论,或者说“基本权利总论”的研究。这种研究容易因为强调某一项权利之重要性而夸张此权利的规范领域,忽视其在基本权利章中的地位,其与其他基本权利、其他宪法条款之关系。我们固然不能否认单项基本权利研究的意义和已取得的成就,但如果缺乏对基本权利的类型、功能、主体、拘束对象、限制、冲突、竞合等问题的研究,则单项基本权利研究容易陷入重复,人人薄视传承、欲另起炉灶而又难免重复因袭。而且,从单项基本权利出发的研究,也容易被该基本权利的规范领域和现实状况所引导,并因为该领域的特殊性而走向对社会现实的实证描述和琐碎分析,无力概括总结,无法形成有效的对话和学术积累。

所谓“稗贩”,就是指比较法上的草率借鉴。这种弊病有多种体现,比如,经过与他国宪法比较发现我国宪法并未规定某一项权利,则径直主张修改宪法以使“某权入宪”[2],而不考虑依据我国宪法文本是否有保障此项权利的解释方案。而对于我国宪法中具有独特性的条款,则往往以“锯箭式”的思维认定宪法本不应作此规定而回避研究。人之有即为我之不足,人之无即为我之冗余。此外,基本权利研究中对于外国宪法学中的结论性内容的简单移植的现象也非常严重,望文生义、生吞活剥式的比较法误用并不鲜见。此种研究,是对外国与中国各自的宪法文本和规范环境独特性的双重忽视。

欲克服此种“破碎”与“稗贩”弊端,舍“基于规范文本的体系化思考”之外别无他法。也就是以《中华人民共和国宪法》这一规范文本为基础和界限,对基本权利篇章(经常也需要参考其他条款)做总体上的分析把握,协调不同的规范条文,从中概括出适合此文本的分析框架和理论模型,并在不断的学术批评和实践检验中形成共识。

此种体系化,乃是法教义学的基本工作,[3]也是法律人所应主要致力的方向。[4]所谓法教义学(Juristische DogmatikRechtsdogmatik),用最简单的话说,就是“对于法律素材的科学体系化的预备”,[5]法教义学的工作可以概括为三个方面:(1)法律概念的逻辑分析;(2)将这种分析概括成为一个体系;(3)将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[6]法教义学通过对复杂的规范进行类型化,建构统一的知识体系和思考框架,并设定分析案件的典范论证步骤,为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构,从而为实践问题的解决提供确定性的指引。法学是一门实践学科,其指向的是现实中争议问题的解决。正因为如此,为法律人解释法律和处理案件提供框架性的方法和知识指引的法教义学就是法学的核心工作。所谓基本权利教义学,就是“这样一些法学的、描述性的概念组的总和。其对象是宪法上的基本权利,并且直接支配基本权利的适用。其伴随并帮助着对解释结果的审查、整理和加工,同时给出可能的解释结果和可能的司法判决结果。”[7]基本权利教义学的体系,就是将基本权利条款适用到与基本权利相关的社会现实中去的规则的总和。[8]毫无疑问,在宪法典被制定出来之后,在基本权利条款成为对个人与国家关系有着法律约束力的规范之后,基本权利的教义学体系的建构也就成为必要。

依据不同的宪法文本,必然会有不同的基本权利教义学体系的建构。此种建构,无法直接照搬任何国外之成熟体系,而务必要以本国宪法文本为基础。然而,作为法治的后发国家,中国的法律人并无此种体系思维的成熟经验,故而此种体系化又不得不从观察和模仿法治发达国家开始。本文所选取的比较法对象是德国的基本权利教义学体系。之所以选择德国,除了本人知识范围的限制外,还在于德国法学有着最为显著的体系化倾向,以及较高品质的体系化成就,从而也是各国法学体系化思维的主要模仿对象。诚如美国学者梅利曼所言:“尽管从萨维尼时代到现代,一直存在着对于德国法学的各种批评和非议,但是德国法学仍然影响着大陆法系的法学家和其他从事法律工作的人们的思维”,而其最主要的特色就是“强调法律系统化的重要性”。[9]而普通法系则被往往被认为“相对粗糙和漫无体系”[10]。尽管当代宪法学的另一个典范——美国宪法学——中并非没有以追求“封闭完美体系”为目标的学者,[11]并且美国的基本权利理论也有着非常高明的体系化成就,[12]但总体上,追求体系化并非普通法主要的致力方向。因此,本人仍选择德国的基本权利教义学为参照系,[13]观察其理论与实务如何从看似杂乱无章、逻辑跳脱、充满缺漏的基本权利篇章中,建构出逻辑严谨而富于价值和实践弹性的基本权利的法学体系。进而,本文将从中总结体系思维的目标、方法与标准,并运用于中国宪法文本下基本权利的法学体系的建构。取其法度,以形成我之面目,是本文在体系建构中运用比较法的基本思路。我希望这种“比较法的滥用”,只是形成最终中国宪法学的体系化共识的一种不可避免的“前理解”。

    按照这一思路,本文的基本安排是:(1)对德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展进行梳理,观察基本权利体系思维的路径;(2)对体系化思维的传统、功能、目标与方法进行分析,确立在我国宪法文本下进行基本权利的体系化建构的准则;(3)以我国宪法基本权利章的两个概括性条款为中心,提出建构中国基本权利的法学体系的初步方案;(4)对如何完善体系和保持体系开放性的两点补充。

二、德国基本权利教义学:从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”

德国的基本权利的宪法解释,或者说基本权利的教义学,在今天已然是一个精细谨严的体系。但是这种教义学上的高品质,却并非《联邦德国基本法》(以下称基本法)文本的直接结果。基本法如同其他任何的宪法一样,都是政治运作的结果,更多体现的是历史经验与社会现实,并没有一个完整的法学体系在先。在基本法制定之初,面对列于基本法卷首的煌煌19条基本权利条文,学界与宪法法院都有难以下手的感觉,故而在早期仍采传统观点而仅将基本权利视为对抗国家的防御权,基本权利之作用与影响都极为有限。这种局面直到1956年杜里希教授的基本权利作为“价值与请求权体系”观点的提出才开始改变,这开启了德国对于基本权利的体系化思考。经过宪法学者与联邦宪法法院共同探索,最终形成了当今作为德国基本权利教义学基础的“基本权利的功能体系”。

(一)基本权利作为“价值与请求权体系”

杜里希在其1956年发表的《人的尊严的基本权利条款》[14]一文中尝试建构一个基本权利的实践方案。他首次提出应将基本法第1条第1款规定的“人的尊严”作为法秩序的“最高建构性原则”(oberstes Konstitutionsprinzip),在此基础之上,基本法上的基本权利构成了一个封闭的“价值与请求权体系”,并且这个体系在权利的保护上是“无漏洞的”。其基本主张包括以下几个方面:

1.人的尊严:从客观价值到法律上的请求权

首先,在杜里希看来,制宪者通过《基本法》第1条第1款,将人的尊严这一“伦理上的价值”确立为“最高的宪法原则”,使其成为了实证法上的命令。德国基本法第1条第1款规定:人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。基本法的制定者认为:宪法的一切约束力都是基于客观的价值。这种认识是对纳粹时代的反动。与纳粹时代的法律实证主义相伴随的种族主义以及其他的骇人听闻的暴政,都促使战后的德国回到基督教的教义以及康德哲学,为整个战后的德国法秩序寻找一个伦理上的、道德上的价值基础。这个价值基础就是人的尊严的不可侵犯。从“人的尊严不可侵犯”(unantastbar,有“不可触碰”的意思,较之一般意义上的“不可侵犯”更为严格)措辞上看,基本法第1条第1款对于人的尊严是一种绝对性的保障,而其处于基本法开篇位置的体系性因素,都使其应当被视为是“所有客观法的最高宪法原则”。[15]杜里希认为,宪法的制定者,将人的尊严这一道德价值移植到实证法中,使得它也就成为了法价值,成为了实证法上的规范。

进一步,这种法价值只有在转变成为一种请求权(Anspruch)时,也就是成为一种法律层面的“当为”(Sollen)时,其在法律生活中才是有效的。而基本法第1条第1款的措辞显然包含了这种“价值请求权”(Wertanspruch)。在基本法第1条第1款措辞中的“人的尊严不受侵犯”、“尊重”等,体现的是一个 “不作为请求权”。而国家有义务“保障”人的尊严,则是一个针对积极作为的请求权,也就是国家有义务积极作为,以排除在“个人——国家”关系之外的社会领域中的对人的尊严的不尊重状态。[16]

2.基本权利作为请求权体系

进而,所有基本权利在人的尊严这个价值请求权的基础上,构成了一个法律逻辑上的请求权体系,在这个体系中,人的尊严这一核心价值体现在各个基本权利当中,就如同上位的法规范体现在下位的法规范当中一样。由此,基本法中的基本权利篇章就构成了一个“价值与请求权体系”。基本权利作为“价值与请求权体系”,乃是基于对诸多宪法条款(在人的尊严笼罩下)的整体解释得出的,其内容有以下几个方面:

1)基本法第1条第2款将针对人的尊严的一般性尊重的总体上的请求权溶入了各个单项“人权”当中。基本法第1条第2款的表述是:“德国人民因此确信,不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。”这个条款本来只是一个对“人权”的形式性的、宣言性的条款,但是“因此”(darum)这个词,却将此条款的实质性内容回溯到了“人的尊严”条款,也就是说,人权的实质性内容乃是人的尊严。也由于这个“因此”的存在,基本法第1条第1款所确立的“整体上的请求权”就被分解而溶入到了各单项权利之中。

2)基本法第1条第3款确立了基本权利的请求权对象。基本法第1条第3款规定:“下列基本权利是约束立法、行政与司法的直接有效的法”。也就是以立法、行政和司法这三种公权力主体作为基本权利的义务主体。并且,使用“直接约束”这样的措辞,还意味着人权不再只是宣言性和形式性的,不再只具有“前国家”的内涵,而是成为直接针对国家的“主观公权利”。作为主观公权利,基本权利对国家机关的约束在法律逻辑的层面上就意味着:可以向国家机关提出请求,并且这种请求权可以在司法上获得救济。

3)进一步,通过基本法第19条第2款,国家对于基本权利的支配权被约束了。基本法第19条第2款规定:“任何情况下均不得侵犯基本权利的本质内容”。这意味着,国家对于基本权利的支配权受到了明确的约束,当国家公权力要对基本法第2条以下的各项基本权利作出限制时,它无论如何不得损害其本质内容。同时,考虑到基本法第1条第3款的措辞是“下列基本权利”,这意味着,基本法第1条第1款和第2款是被排除在国家的支配权之外的。这种对国家的支配权的约束还表现在基本法第79条第3款。该款规定:“对基本法的修改,不得影响联邦由各州组成的事实,不得影响各州参与立法以及基本法第1条和第20条所规定的原则”。这意味着,即使是宪法修改,也不能影响基本法第1条第1款和第2款所包含的价值决定。由此,国家对基本权利的支配力被极大限制。

4)第2条第1款作为一个“首要自由权”条款。从基本法第2条开始,开始了实证法上对于基本权利的具体内容的规定。第2条第1款规定:“人人享有个性自由发展的权利,只要不侵害他人的权利、合宪法秩序或者道德法则”。“只要”(soweit)一词表明了这一条款的开放性,也就是涵盖了人的行为的所有领域。在这一概括性的“首要自由权”之后,基本法又规定了各种具体的自由权,这些具体的自由权是对“首要自由权”的分解,都只是“首要自由权”的具体适用情形。其他的自由权条款相对于第2条第1款都只是特殊与一般的关系。[17]

3.“价值与请求权体系”的封闭无漏洞

 进一步,杜里希教授认为,这个“价值与请求权体系”是完备无漏洞的(lückenlos),国家对于人格尊严这一最高价值的任何侵害,都可以借由具体的基本权利条款而被排除,即使基本法在某些领域还存在空白,个人也完全可以通过主张基本法第2条第1款这一首要自由权来排除侵害。由此,基本权利作为“价值与请求权体系”就是完备无漏洞的,任何个人的权利主张都可以在这一体系中找到规范基础。无漏洞性也意味着封闭性,也就是对于基本权利的解释,不需要借助宪法文本的基本权利篇章之外的任何因素。即使是宪法的其他组成部分,对于基本权利的理解和解释也是不必要的。[18]

(二)联邦宪法法院的回应与“基本权利的膨胀”

1956年杜里希教授提出“价值与请求权体系”的观点之后,联邦宪法法院迅速作出了回应,并开启了价值导向下的基本权利的体系化建构。与此相伴随的是一系列重要的裁判的作出。

首先出现的是1957年的艾尔弗斯判决。[19]宪法法院认为,基本法在明确列举了良心自由、言论自由等基本权利之外,又规定一个“一般行为自由”,显然是针对那些未被特别保护的生活领域。当某个行为无法被特定领域的基本权利所涵盖时,个人可以通过主张基本法第2条第1款所规定之一般行为自由来寻求救济。由此,基本法第2条第1款就被认为具有“兜底功能”,一般行为自由也就成为“兜底基本权利”。[20]这种观点,明显是受了杜里希的基本权利是封闭的无漏洞的体系的影响,体现了追求请求权体系的完备无缺的倾向。

如果说艾尔弗斯判决体现了将基本权利看作“请求权体系”的思考方式的话,那么“夫妻共同课税裁定”和“吕特判决”则体现了将基本权利视为“价值体系”的思考。在“夫妻共同课税裁定”中,宪法法院指出:“第6条第1款……同时是一个针对所有涉及婚姻和家庭领域的公法和私法的一个有约束力的价值决定”。[21]在著名的“吕特判决”[22]中,宪法法院指出了基本权利在“防御国家”之外的其他功能,以及基本权利对于所有法领域(涵盖公私法)的约束力。宪法法院使用了“客观的价值秩序”、“价值体系”、“基本权利的价值体系”等表述,自此之后,这种将基本权利整体上视为价值体系的思维成为了主流观点。宪法学的任务就在于去阐明基本权利作为价值体系的各种功能,使基本权利的效力得到最大程度的实现。

在此种“价值体系思考”和“请求权体系思考”的总体思路引导下,联邦宪法法院的判决和学术著作开始向着宽泛的基本权利体系去发展。基本权利的思考开始进入各种以前并不涉及的领域,这种现象被克勒普弗称为“基本权利的膨胀”(Grundrechtsexpansion),[23]这些领域至少包括:(1)特别权力关系领域。在传统上,国家机关、军队、学校、监狱内部的法律关系,被作为“特别权力关系”而排除法律保留原则的适用,排除司法审查。公务员、军人、学生、囚犯在此关系中都不得主张基本权利。但联邦宪法法院通过1972年“囚犯的通信自由案”[24]1983年的“学校对学生的退学处分案”[25]等,否定了特别权力关系理论,使得这些领域也受到基本权利的保护;(2)对宪法未列举的自由权的保护。通过前述的艾尔弗斯案判决,宪法法院将基本法第2条第1款解释为“一般行为自由”,并使之成为其他自由权条款的兜底条款。从而,宪法未列举的自由权也获得了规范基础;(3)对受益权(给付权)的保护。传统上,基本权利只是防御权,个人依据基本权利仅得请求排除国家的侵害。但在“大学名额案”[26]等判决中,联邦宪法法院却确认,关乎人的生存的基本权利,如果国家不给付,就是侵犯基本权利。这意味着,基本权利不再只是消极的防御权,也成为了可以要求国家积极帮助的受益权;(4)国家组织和程序领域受到基本权利的笼罩。传统上,国家机构的组织与程序等,是宪法中与基本权利并列的部分,二者并无必然关联。但在基本法的时代,只要国家的组织与程序关乎人民的基本权利,就必须受到基本权利的拘束。另外,基本权利还借由“吕特案”所提出的“第三人效力理论”,在调整国家与人民之间的高权关系之外,进入到了私人之间的平等的私法关系中。尼伯代甚至主张,宪法可以直接在私法领域适用,而不用通过民法概括条款来间接适用。[27]

   可以看出,将基本权利看作价值体系,极大扩展了基本权利适用和影响的范围。同时,由于基本权利同时被看作是一个“请求权体系”,基本权利适用领域的扩展也直接导致了基本权利所包含的请求权的类型的变化。传统上只是针对国家的“排除侵害请求权”或者“不作为请求权”,而现在,则可以从基本权利中导出“给付请求权”或“分享请求权”,也就是要求国家积极帮助,提供各种物质和制度条件的请求权。由此,请求权的体系明显扩大。

(三)对“价值与请求权体系”的批评

面对基本权利实践上的这种蓬勃景象,特别“价值与请求权体系”观点所表现出来“司法中心主义”,批评与反思迅速到来。对于基本权利作为“价值与请求权体系”观点的批评主要针对其在方法上简单移植传统民法思维,以及在价值上向政治观念过度开放两个方面。分述如下:

    1.对移植传统民法思维的批评

杜里希的“价值与请求权体系”的主张显然是对民法的“请求权基础”的思维方法的移植。请求权方法是传统民法最重要的实例的分析方法,这种方法以请求权为出发点,来分析实例中当事人的请求权是否成立,其请求权的规范基础是什么。典型的请求权思维方式是:“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利。”[28]解决这一问题的关键,在于探寻一方当事人向另一方提出请求的法律规范基础。由此,整个民法就构成一个请求权基础的体系。很显然,传统民法的这种请求权体系的思维是一种司法中心主义的思维。在德国战后,由于建立了宪法法院制度,特别是通过宪法诉愿制度,个人可以向宪法法院提起诉愿以保护基本权利。在基本权利具备可司法性的条件下,基本权利的救济与民法上的权利救济具有形式上的相似性。同为司法性的权利救济,则借鉴此种请求权体系的思维方式就至为自然。

但是,杜里希借鉴民法的请求权方法的尝试,在批评者看来,可能是忽略了公法,特别是基本权利问题的特殊性,这些特殊性在于:

1)基本权利规范不同于民法规范的原则性与开放性。显而易见,与民法典精细具体的规定方式不同,宪法中基本权利条款的措辞是原则模糊的。正如博肯福德所概括的那样:“基本权利的规定,在文字措辞、语言含义上表现为一种简洁精练的模式,还具有原则性规定的特点。其内容缺乏明确性,如果将基本权利作为直接有效的法,就要求采用与别的法律规定不同的解释,这种解释不仅是说明性的,而且是填充性的”。[29]从抽象的基本权利规定到具体的社会现实之间,存在巨大的跨度,而不像民法规范那样与现实丝丝入扣,从而适合于民法思维的“请求权基础”思维,未必适用于基本权利的分析。[30]现实中的一项利益诉求,未必能精确对应某项基本权利。

在朔伊尔看来,杜里希将基本权利视为一个“封闭无漏洞体系”尤为荒谬。他指出这是一种来自十九世纪的德国民法典编纂的方法思维,是十九世纪的法律思想世界的组成部分。而宪法的产生在此之后,传统法学思维根本就不能涵盖。而且,宪法依据其本质不是一个封闭的法典,而应该被理解为是对个人与社会秩序的一些特殊保障。基本权利的规定,并非从抽象的原则出发的体系化推导的结果,毋宁说每一项基本权利都是基于不同国家的独特历史所产生的特殊规定,这也就决定了基本权利的保障绝不是无漏洞的。[31]黑塞也指出,基本权利是一种“对根本性内容的保障”,也就是针对那些最容易被威胁到的生活领域的保障,所以也不应被理解为是“封闭无漏洞的”。[32]

2)基本权利的实现更多依靠的是客观的制度与社会条件,而非个人的主观请求。基本权利的实现,经常需要国家和社会依据其在客观法上的义务去创造条件和提供制度,这一点是与个人的主观诉请没有关系的。例如,基本法第7条第1项所规定的“国家对于学校教育的监督”,对于个人受教育权的实现意义重大,但本身并不能构成一个请求权基础,也就是个人并不能据此请求国家为某特定的行为并得到司法上的支持。

与“请求权体系”思维以司法为中心不同,许多学者突出强调立法在填补基本权利规范和建构制度上的重要性。朔伊尔指出,从基本权利条款到具体的个别问题的解决之间,有很大的距离,需要立法者补充。他反对“将基本权利过度拔高为超越一切法律材料的超级法典(Superkodifikation),以至于不把法律问题放在具体的法律的规范形成中,而是通过对基本权利的解释去代替解决。”[33]法院过度解释这些基本权利条款,反而有可能造成基本权利被妨碍或者束缚的后果。这方面的例子是,美国最高法院曾试图对工作时间和最低工资发表意见,但这种判决根本无法应对现实变迁这一历史性因素,反而限制了立法机关对劳动者的更好保护。[34]基本权利究其本质,是确立基本的自由保障和原则性的价值标准,基本权利条款设定边界,但依然给予立法者以形成的自由。

同样的,卢曼也认为,将基本权利看作一个请求权体系并不能展现基本权利的全部意涵,法学方法对于权利的理解无法真正有效地解释基本权利。比如,基本法第19条第2款规定的“基本权利的本质内容”完全是一个“空白公式”(Leerformel),对这一条款的法解释上的努力是西西弗斯式的徒劳,因为这一条款是以本体论和哲学上的思考为前提的。[35]此外,诸如财产权等许多权利的实现,往往依赖于社会生活关系,需要通过特定的制度才能真正实现,而这些是传统的请求权思维所不能涵盖的。因此,建构唯一的、意识形态式的或者教义学式的公式是不可能的,“不可能给出一个教义学上的‘基本权利体系’,对于基本权利条款的解释也不能忽视社会学上的前提因素。”[36]

3)给付请求权缺乏有效性。如前所述,在“请求权基础”思维的引导下,在基本权利传统的“防御请求权”之外,又导出了所谓的“给付请求权”,也就是个人要求国家积极帮助,提供各种物质和制度条件的请求权。给付请求权的出现,被认为是“基本权利理解的一个根本性的转变”。[37]但这个转变缺乏坚实的基础,原因在于,给付请求权所要求的国家对个人的积极扶助,在很大程度上依赖于财政负担。如果国家缺乏相应的财政能力,这项请求权就完全落空。传统的防御请求权之所以具有充分的主观权利的属性,是因为其所请求的是国家的不作为,也就是排除国家的侵害,通过个人的主观请求和司法救济,其目的可以完全达到。而给付请求权则不同,个人要求获得帮助的主观诉请,并不必然能得到国家的财政上的给付,诉诸司法更是无法获得有效的救济,因为司法并不掌握任何的财政权。个人获得帮助主要依靠的是掌握财政权的立法机关根据社会经济条件在“给付行政”层面的生存照顾,请求权在此是缺乏有效性的。

    2.对价值滥用的批判

按照杜里希的观点,基本权利的“价值与请求权体系”是封闭的,这种封闭性根源于对法的安定性的追求。然而,由于价值因素被引入,这个体系却成了一个向着各种政治理论和权利哲学的开放体系。从而对基本权利的解释,就会被政治判断所引导,成为一种“基本权利政治”。[38]“当人们希望将基本权利重新理解为一个封闭无漏洞的请求权体系,当人们将基本权利的含义放在一个价值与请求权体系中审视,基本权利规定中的价值决定(Wertentscheidungen)就会马上兑现而扩散入请求权。” [39]价值决定如此轻易的扩散入请求权,导致的必然是宪法的确定性的动摇。黑塞深刻质疑了价值秩序思考的实证法意义。他说:“借助某种在多元社会中有争议的‘价值’,而试图对基本权利作出解释并使其合乎清晰明了的要求,是不可能的,这反而可能导致法官的主观的、会掩盖基本权利规范性内涵的、不必要的价值的注入,从而造成法的安定性的损害。”[40]将人的尊严,特别是人权这一有着强烈自然法色彩的价值因素纳入,与德国的法律实证主义传统是存在紧张关系的。也正因为这种价值体系的引入,使得宪法裁判经常会被质疑是“政治判断”而非法律判断。

价值体系思维在方法上依赖于“利益衡量”(Güterabwägung)的过程。然而,利益衡量的过程无法满足法治国原则所要求的在法科学的客观性上的可控制性。[41]宪法裁判的作出和判决的证立过程的不可控、宪法解释的恣意,在很大程度上都来自于这种价值体系思维。

此外,封闭的“价值与请求权体系”的提出本身,可能就是一种主观恣意的结果。“无论在历史上还是在当前,基本法上的基本权利都不曾构成一个封闭的价值与请求权体系。这个体系仅仅着眼于宪法规范中被封闭起来的部分规范,使得其与宪法的其他部分的联系在功能上和规范上都极狭窄,这导致了其是不可接受的。”[42]也就是说,宪法乃是一个整体,而“价值与请求权体系”思维却割裂地将基本权利篇章作为一个封闭的体系,并以人的尊严这一价值贯注之,这本身就是主观恣意的,并非是基于对宪法整体的客观观察。也正因为如此,朔伊尔认为“基本权利的解释应该取向于建构出宪法的一致与和谐。……宪法之目的在于实现政治上的统一,因此对宪法的解释也应该体现着整合性和和谐性的特征。……不能允许,从一个预先给定的体系化思考中填补基本权利。” [43]

新的建构基本法文本下的体系化思考

毫无疑问,杜里希的“价值与请求权体系”主张是德国基本权利的体系化思考中至关重要的第一步,而德国宪法法院对此的积极回应也极大拓展了基本权利的规范空间,促进了基本权利的实效化。但其过度依赖传统民法方法和导致价值滥用的缺点也显而易见,从而,新的、更深入和更精细的体系化思考迅速地展开。这种新的体系化思考建立在对“价值与请求权体系”的批判的基础之上,总体上在三个方向上补充和修正了这一体系:(1)不能把基本法中的基本权利篇章封闭起来观察,而要结合基本法的其他部分;(2)不要只看到基本权利作为个人主观请求权的层面,要注意基本权利实现的制度因素和社会因素;(3)在基本权利解释中引入宪法外的价值和政治理论因素,要受到宪法文本自身的约束。对此,可通过三个学者的主张来观察:

1. 黑伯勒:立法的一元论与基本权利的三个层面

黑伯勒教授在1963年出版的《基本法第19条第2款的本质内容保障》一书中,主张基本权利思考的“整体性”和“综合观察”,提出“在整个宪法秩序中考量基本权利的本质和功能”。在他看来,基本权利具有双重性质,有着“个人权利层面”和“制度层面”两个层面。相应的,对于前一个层面,立法者的作用是“限制”,而对于后一个层面,立法者的功能是“形成”。也就是说,立法者一方面可能会对个人的基本权利进行限制,但基本权利实现的种种制度和物质条件,却也是靠立法者来提供的。但在黑伯勒看来,不能因此而将立法进行区分,而是应当将立法者对于基本权利的两种作用进行整合,无论是对基本权利的限制,还是为了基本权利的落实而进行的具体化,都应该同样地做基本权利上的考察。[44]无论是对基本权利的“限制”还是“形成”的立法,都是基本权利的实现所必须的。[45]黑伯勒的工作的意义在于,使得立法对于基本权利所起的作用,无论是侵害还是保护以及处于中间的纷繁复杂的细节,都被纳入一个整体性的“法律保留”的理论框架下思考,避免了碎片化的思维。

进而,在1971年的“服务国家的基本权利”的报告中,黑伯勒主张要进行“一种切合实际的基本权利理解”,[46]在教义学意义上做新的建构,从而实现基本权利在社会生活中的有效性”。不能只是单纯地宣示对基本权利的保障,而且必须在现实上是可行的。他主张基本权利应包含三个不同的层面:主观防御权层面、制度性层面以及与服务国家相联系的受益权层面。在此实体法层面外,还应该有通过程序保障基本权利的内容。[47] 基本权利的教义学体系应该是一种基于现实可能性的多层次的整合。

    2. 卢曼:基本权利的多重功能性

卢曼首先认为对基本权利的理解不能仅限于基本权利条款本身,在他看来“迄今为止,使用纯粹的法律解释方法,并没有能将基本权利与宪法其他部分的意义关联放在一个统一的理论中去研究”。[48]考虑到此种体系性关联,就不应该只把基本权利看做是个人的主观权利,或者抽象的价值决定,而是要看到,在具体的政治现实中,基本权利对于国家与社会的重要功能。在卢曼看来,基本权利对于市民社会的建构、社会公意的形成、政治统治的民主化、国家决策的证立等都发挥着重要作用,所以对于基本权利的理解就不能只基于法学的思维,只看到其权利层面,而是应当将基本权利作为社会秩序中有着重要功能的制度去理解,这就是基本权利的“功能体系理论”。[49]

卢曼的观点是一种社会学的,更确切说是一种政治社会学的视角。基本权利被看作是对政治与社会有着重要功能的制度,但对基本权利做制度化思考还有另外一个层次。基本权利必须在一系列的社会关联性中才能成为现实,特定的制度可以促进基本权利的落实,比如征收制度之于财产权、[50]广电制度之于言论自由。[51]基本权利的实现依赖于具体的社会政治条件,基本权利的制度化意味着对创造这些具体条件的行为预期。所以,对基本权利的理解,仅将其作为“请求权”或者“价值”就是不充分的,而是要去研究其在不同层次上的制度化,这就是基本权利的“多重功能性”(Multifunktionalität der Grundrechte)。[52]卢曼的观点无疑是对纯粹法学思维的“价值与请求权体系”主张的批判和补充,对基本权利的理解就此被纳入新的“多重功能体系”中去思考。

3. 博肯福德:用“基于宪法的基本权利理论”统领基本权利解释

博肯福德认为,对于基本权利的解释不可能仅仅依靠基本权利条款的文字及其相互关联的,而是要借助特定的“基本权利理论”。所谓“基本权利理论”是“对基本权利的一般性质、规范目的与内容范围所做的体系取向的理解”,[53]是一个关于基本权利的一般特征、规范目标以及内涵射程的系统性的、导向性的观点。基本权利理论总是以一定的国家观或者宪法理论为基准的,在基本权利解释中利用某种“基本权利理论”(其背后是某种政治理论)是一种无法避免的“意识形态的补充(ideologische Zutat)”。然而,如果不同的宪法解释者都依据自己所持有的政治观念去解释基本权利,其解释结果会有着巨大的差异,而这种差异在法学方法上是不可控的。也就是说,虽然解释者使用的法律方法是一样的,但由于各自的“基本权利理论”的不同,同样的基本权利条款会被解释出不同的内涵出来。[54]

按照博肯福德的概括,宪法解释中存在着以下几种“基本权利理论”:(1)自由主义的基本权利理论;(2)基本权利的制度理论;(3)基本权利的价值理论;(4)基本权利的民主功能理论;(5)基本权利的社会国理论。并且,他指出,宪法法院只是把各种理论作为解决问题的观点而选择性适用。[55]这样,基本权利解释中的主观恣意就到了令人无法容忍的程度。“宪法被降低为一个形式上的外壳,通过宪法解释这扇大门,各种异质的主张都得到了入口。”[56]宪法思维作为一种法律思维,宪法判断作为一种法律判断,显然不能容忍被政治观念甚至意识形态绑架。宪法学必须在方法上维护应有的法的安定性,那么应如何面对各种各样的基本权利理论对基本权利解释的影响呢?

为了避免基本权利解释中的价值滥用,博肯福德提出,应该向着“基于宪法的基本权利理论”(verfassungsgemäßige Grundrechtstheorie)去整合各种理论而成为一个新理论。[57]也就是说,不能轻易地把各种来自法秩序外的政治理论随意引入宪法解释,而是要回到宪法的文本自身,从宪法的文本中寻找宪法内在的政治理论。[58]这样的思路可以同时解决两个困难:(1)基本权利的解释需要政治理论的支撑;(2)随意选择政治理论导致解释的恣意。

    由此,问题就转变为:宪法中是否包含了一种确定的基本权利理论?博肯福德通过对基本法文本的分析,对此问题给出了肯定的回答。在他看来,基本法中内在包含着一个对于基本权利的解释(具体内涵的填充)起决定性作用的基本权利理论。这个“基本法的基本权利理论”(Grundrechtstheorie des Grundgesetz)包括三个层次的核心观念:(1)自由。基本权利保障的核心是自由。基本法中的基本权利主要是各种自由权,而没有像1919年魏玛宪法那样规定大量社会权条款,这表明了基本法取向于回归传统的自由权。这意味着,基本法上的基本权利的核心目的不是指向某种价值、制度保障或者民主,而是自由。基本法所内在的基本权利理论从根本上讲是自由主义的,这一点有非常明显的文本依据;(2)社会国家。基本法并没有在古典自由主义上停滞不动,相反,由于认识到了自由主义的权利观忽略了基本权利实现的社会前提,所以基本法在强调自由的同时,也要求公权力提供基本权利实现的各种社会条件,这是一种对国家进行的“宪法委托”,要求国家积极帮助个人实现基本权利,其显然的文本依据是基本法第20条中的“社会国原则”;(3)民主法治国。在基本法第20条中,制宪者同样把“民主”和“法治国”规定为基本原则,所以,应该把对基本权利的理解与民主原则和法治国原则相联系。在自由民主基本秩序下,民主原则和法治国原则与基本权利是相互补充的,而且民主和法治国原则构成基本权利的“内在界限”。[59]

    通过这样的论证,博肯福德实际上是在强调,面对基本权利解释的各种方向,不能丧失法学的基本立场而任由价值判断和政治理论泛滥,而应该重新回到宪法的文本,从宪法文本中解读出填充基本权利内涵的引导性的理论框架,也就是用规范文本下的体系化思考去建构基本权利的宪法解释框架。

(五)基本权利的功能体系

通过强调用同一的价值贯彻整个基本权利体系,并在基本权利作为请求权之外探索基本权利的其他规范内涵,同时用统一的“法律保留原则”去整合和控制国家公权力对于基本权利各种作用方式,德国的理论与实践完成了新的基本权利的法教义学体系,也就是当前通行的“基本权利的功能体系”。

这一体系是对杜里希的“价值与请求权体系”的批判,但并非颠覆。一方面,这个体系首先肯定基本权利是主观权利,也就是个人要求国家作为或者不作为的请求权基础;另一方面,这个体系又将基本权利看做是宪法所设立的“客观价值秩序”,国家有义务在一切可能性下去促进基本权利的实现,由此,在请求国家作为或不作为的“主观权利功能”之外,基本权利又具备了“制度性保障”、“组织与程序保障”、“保护义务”等新的功能,也就是要求国家通过建立各种制度、组织和程序,并且介入私人之间的关系,去促进基本权利的效力最大化。在面对现实出现的新问题的时候,“客观法功能”的开放性也可以使得宪法解释的新的突破找到教义学上的基础。尽管此功能体系在具体细节上还有一些争议,联邦宪法法院也还在不断进行着修补与调适,但以此功能体系作为基本权利的宪法解释框架却已成为共识。整个的宪法裁判、基本权利研究和宪法教学都以此体系为基础。在此,将此基本权利功能体系图示如下:

基本权利的各项功能都有其精细的具体内容,[60]这里可以以最重要的防御权功能为例加以说明:防御权功能是个人防御和对抗公权力侵害的功能,也被称作“排除侵害请求权功能”。在防御权功能下,对一个限制基本权利的国家公权力行为,其审查步骤就是:

而在这三个步骤中,又各有具体详细的审查内容。在“基本权利的保护范围”中要去分析:(1)基本权利保护什么人,或者说谁得主张基本权利,也就是基本权利的主体问题;(2)基本权利保护什么事项;在“基本权利的限制”中要去分析:公权力行为要(1)具备何种要件、(2)达到何种“强度”才构成对基本权利的限制;在“基本权利限制的合宪性论证”中要去分析:(1)限制是否合乎法律保留原则;(2)限制是否合乎比例原则;(3)限制是否侵害到基本权利的“本质内容”,等等。而且这些分析, 又有进一步的细化体系,比如关于比例原则的分析又可细化为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。由此,基本权利的防御权功能本身也有一套完, 整精细的理论体系,通过这个理论体系,可以有效地排除国家对基本权利的不当限制,解决具体实践中的问题,有效保障个人的自由。

三、法学作为一种体系化思维

上文总结了德国战后基本权利教义学的发展历程,这一过程也就是一个探索如何整合基本权利规范,使其体系化的过程。尽管其中不免争议与驳难,但在追求体系化的方向上并没有根本性的分歧。在“基本权利的功能体系”形成后,正如斯特恩教授所言,存在的争议都只是“竞技场上的竞争”,而不是针对基本进路和基本框架的“方向之争”了。[61]而此种体系化的成果,也为许多国家的宪法理论与实践所借鉴和模仿。

德国的基本权利的体系化思考,是德国法学方法论传统中的体系思维在宪法学中应用。从更宏观的角度概括,我们可以说体系思维乃是法学最基本的思维方式,[62]也是法学实现其学科使命的基本致力方向。在将体系思维运用于中国宪法下的基本权利问题之前,本文希望进一步探讨:体系思维有着什么样的功能,法学何以是一种体系化的工作?体系化的目标是什么?体系化应该遵循怎样的方法准则?

(一)体系化思维的传统

德语法学界关于法学方法论的思考开始于萨维尼。萨维尼认为,法学是一门哲学性的学科,而他所说的哲学性等同于体系性。他指出,法学中的体系化研究由来已久,这种体系化研究应该为法学提供一般内容与一般任务,将法律的内在关联整合为一个整体。[63]萨维尼的方法论主张在他的《当代罗马法体系》中得到了践行。[64]萨维尼的学生普赫塔将萨维尼的整体观察法推向了极致,他运用形式逻辑的方法建立了一个抽象概念的金字塔,试图使用抽象的一般性的概念来构成一个法律概念的体系,并将所有的具体案件事实涵摄于这些抽象概念之下。[65]这种体系化的法学被称为“概念法学”,其对于法的整体性和封闭性的追求可以说是体系化思维的极端形式。概念法学从耶林开始受到批判。耶林对于自己长期致力的“建构的法学”开始产生怀疑,认识到概念法学无视法律的目标和目的、无视法学概念在现实生活中适用的条件、无视社会利益和个人利益的弊端,并在此深刻反思基础上开启了利益法学的先河。[66]然而利益法学所反对的只是体系的逻辑自足和封闭性,而不反对法学的体系化。体系化的思维方式延续至今,仍然是法学最为基本的思考方式。例如,尽管恩吉施认为“公理式演绎的方法在法学上绝不可能实现”,但他并不因此认为可以放弃体系思维。在他看来“法学应该不断地从法秩序的整体、其内在的意义关联中发展新知,借此清晰展示作为一种意义脉络的法秩序的整体。”[67]拉伦茨对于普赫塔也有深刻的批判,但他仍然认为:“发现个别规范和规制之间,及其与法秩序的主导原则之间的意义关联,并以一种能够概观的方式,也就是以体系的方式将此意义关联展示出来,是法学最重要的任务之一。”[68]他还认为,只要该当法秩序的基本思想及主要价值决定彼此协调一致,法学就应该将这种一致性显示出来,并由此得出应有的结论——在这个意义上,必须体系性地从事法学研究。[69]

毫无疑问,体系化思维最主要的传统来自民法学。但这种思维方式同样也影响到了与私法有重大差异的公法(国家法)领域。德国国家法学的创建者之一拉班德本人就是一位民法教授,他所主张的国家法与普赫塔的概念法学如出一辙。在他的《德意志帝国国家法》中,他也试图建构法律制度框架内的一般概念体系,并认为法学就是在完整地认知和把握实定法的基础上的纯粹逻辑思维。[70]在魏玛宪法的时代,凯尔森的纯粹法学也是在继承和发扬此种法律实证主义的体系化思维,其在《一般国家学》的前言中就明言“尝试建构一个一般国家学的体系。”[71]如前所述,在基本法的时代,体系化也是宪法学者们的基本致力方向。即使如卢曼、黑塞等人一再批评体系思维,但黑塞也不否认,在现存的基本权利之间,存在“确定的体系性关联”[72],而卢曼提出的“多重功能性”更是建构基本权利的功能体系过程中的关键一步。

(二)体系化的功能

体系化之所以成为法学的传统和法学的主要任务,乃是决定于体系化所具有的功能。为了维护法秩序的一致性、安定性,简化法律工作,保证法律知识和技艺的可传承,并为实践中争议的解决提供解决方案上的指引,法学的科学体系化就是必须的。

体系化的功能首先在于总结过去和启发新知。体系化是对个别问题研究中所获得的认识状态的概括总结,这里包括:被发现的法律原则及其相互关系,以及在个案中所认识到的事物的结构。这种总结,首先可以使得对法律资料的概览以及实践工作变得容易。也就是在面临实践问题时,可以从纷乱复杂的法律规范和知识中迅速找到需要的内容。法学的研究注定不能只关注个别问题,“一门学术(科学,Wissenschaft),如果只着重于个别问题,就不可能由发现存在于问题脉络间的更大更广的关联而进一步发现蕴藏其间的原理原则。它也不能在法的比较中,认识到存在于不同立法例的制度和规定间的‘功能上的类似性’。” [73]法学将浩繁而杂乱的法律材料进行整理,如果没有此种体系化,就无法把握具体规范之间的联系、顺序和依赖关系,无法了解法律制度内部的评价体系,也就无法适用法律,也无法讲授和学习法律。

此外,通过整理既有的众多的问题解决模式,体系化可以提供新的观察和新的联结的出发点,从而启发新的知识。[74] 体系化为实践问题的解决提供了思考方向和思考框架,当遇到新的社会现实时,法学的体系可以提供进一步思考的基础。法学的体系是可以自我更新和自我发展的,以既有体系为基础,可以对于实践问题的解决方案提出各种不同的、相互竞争的建议,立法者和司法者可以从中挑选他们认为合理的转化为法律或者判决。可以说,体系化不仅在建构着法学,也在不断更新着法学。

更为根本的是,法学总是趋向于对于秩序的追求。法的安定性,或者说法的确定性和可预测性,是法学所必须保障的基本价值。在此,体系化显然是必要的,“凭借一个表现出一贯性和统一性的法律体系,远比依赖于无法综览的、互不相属的、甚至自相矛盾的、杂乱无章的零散规范群更能保证法律的确定性和可预测性。”[75] 法学总是希望通过一套可靠的法律技术来使得法律所追求的价值目标得以实现,而体系化正是这种方法上的可靠性的基础。“人类力求将公平正义(法律伦理的要求)以可靠而且可以理解的方法(合理化的要求)实现在人间的努力,已促使法律学采用体系思维向体系化的方向运动。”[76]体系化的法学可以避免法律人每一次都去讨论所有的解决方案,而是通过一定程度的抽象而在法学体系中确定这个法律问题的位置,从而确定普遍适用的解决模式。这种模式的长期贯彻,就意味着法律的稳定性与可预见性的增强。稳定的法学体系的存在,还会使得法官的恣意得到控制,因为,如果法官想作出不同的裁决,意味着他必须论证现有的法学体系提供的解决方案的不足,这种论证上的负担会促使法官尽可能地从既有体系出发去解决问题,从而不会使得法秩序受到经常的激烈的冲击。[77]

(三)体系化的方法与目标

尽管体系化构成法学的基本思维方式,但在如何体系化,以及体系化的最终目标上,历史上的概念法学、利益法学和当今的评价法学的主张并不相同。[78]诚如卡纳里斯所言,各种体系的共通之处仅在于,它们都追求“统一”(Einheit)和“秩序”(Ordnung)。[79]但无论如何,法学的体系化思维至少在方法上有着以下的基本共识,[80]这些方法也是本文所希望进行的基本权利的体系化思考的所要遵循的基本规则:

1.以实定法为基础

这是为了避免体系建构的任意性,避免学者将自己的主观意志强加于法律体系。同时,以实定法为基础,也是为了避免体系的空洞化,也就是因为过于拔高而导致体系失去对实践的解释力。在中国宪法学的研究中,这是必要的,一方面是避免以往研究中政治性话语泛滥、忽视规范文本的弊端,另一方面也是为了避免前文所说的“稗贩”的弊端,避免比较法的滥用;最终,以宪法文本为基础的体系化思维是为了落实宪法学对于实践问题的规范力。

2.整合与抽象

体系化意味着对于法律规范的整体把握,“在体系中向我们呈现的应该是[法的]整体内容,而不是直接的个别内容”。[81]就本文所关注的基本权利议题,这意味着我们不能只是关注单项基本权利的研究,而要对基本权利篇章,乃至将整个宪法文本置于基本权利研究的视野中。所谓抽象,意味着从对各个法律条款的解释中提炼出一些分析基本权利问题的概念、原则或者思考框架,使得未来在解决各个基本权利的具体问题时,有可资依凭的思考起点,而不至于总是做全新的思考。

3.对于法律规则的内在关联的探究

法律规则之间存在内在的关联性,体系化的任务就是去探究描述这些关联性,通过对这种法律规范的内在关联性的把握,来获得对于法律问题的统一性的理解。在这种意义上,体系化并不是去建构体系,而是发现体系。对于本文的议题而言,就是要去寻找宪法文本中一切基本权利相关规范的关联性,去发现其所包含的原理与逻辑,为现实中基本权利问题的解决提供一个整体的解释方案。

体系化的目标就是使法律成为一个具备自我发展与再生能力的活体,通过洞悉这个活体的基本公理与原则、掌握各个组织器官的机能与协作方式、揭示概念、规则之间的内在关系,就可以从已知的原理与规则中推导出未知的规则,从而解决实践中的法律问题。[82]这样的体系应该具有一定的抽象性和无矛盾性,也就是前述卡纳里斯所说的统一性和秩序性。同时,这个体系不应该是概念法学式的封闭体系,而是开放的体系。这意味着不可以切断法律规范背后的评价关联,而要在体系建构中时刻考虑法律背后的价值与实践因素。同时,开放性还意味着,体系化是永续的任务,不能以为可以通过对体系的演绎解决全部问题,体系永远只是一个暂时的概括总结,[83]必须将其放在鲜活变化着的实践中不断修正。

四、中国宪法文本下基本权利的体系建构

(一)目标与比较法借鉴

只要将宪法研究纳入法学的思维(尽管现实中未必如此),体系化就会成为研究者的自觉。[84]体系化思维,最基本的工作是体系解释。在我国,已经出现了运用体系解释方法,将宪法条款置于宪法的整个意义脉络中进行分析的相当成熟的成果。[85]本文的研究在总体的方向与这些研究是一致的。本文希望进行的是体系化思维的另一层面,也就是对宪法第2章以及宪法中与基本权利相关的条款进行整体性的把握与建构,设计一个初步的、整体上理解中国宪法文本中的基本权利的解释方案。[86]一个基本权利的法学体系应当是关于基本权利的一般原理的浓缩,它应当展示出基本权利规范所内在包含的建构因素、所承载的原则以及意义关联。同时,对于实践问题的解决和学术研究的积累,这个体系也应该是不可或缺的。[87]

本文的建构工作将借鉴前述的德国的基本权利教义学体系。此种借鉴对于后发国家而言无可避免,就如同我国民法典的制定与民法学体系的建构无法不参考德国、法国、日本的体系一样,基本权利的体系建构也无法不参照美国、德国等成熟国家的经验。舍弃具有普适性的思考路径,是不可能也不应该的。[88]这种借鉴可以分为以下层次:

1. 方法。除了上文已进行梳理的体系思维方法外,还可以在更具体的层面进行方法上的借鉴,比如,德国将基本权利视为“请求权”的思维,也就是请求权方法,必然意味着要去厘清请求权的主体(基本权利主体)、请求权的对象(基本权利的义务主体)、请求权的标的(基本权利的保护内容)等规范内涵,这对于任何宪法下的基本权利思维都具有普适性,虽然不同国家所使用的术语会有不同。

2. 框架。德国的基本权利的功能体系,可以说穷尽列举了个人与国家之间涉及基本权利的所有关系,完全可以作为在中国宪法下思考基本权利的规范内涵的指引。特别是,其中特别强调的基本权利实现的社会条件,对于我们这个宪法中规定了大量社会权,而在观念上强调国家对人民的积极扶助的社会主义国家,无疑是极可借鉴的思考方向。

3. 价值。我们并不是要将德国法上的“人的尊严”等价值因素简单引入中国宪法,而是要通过比较德国的理论与实践,去分析中国的宪法文本究竟确立了怎样的价值要求。一方面必须清楚把握此种价值要求,另一方面又必须将此种价值要求贯彻于整个基本权利的体系。

然而,无论如何,这种体系思维必须建基于中国的宪法文本,这一点在前文已反复申明。那么,对于众多基本权利条款,应从何着手?我们可以发现,在体系的建构中,宪法文本中的概括性条款往往起到框架搭建的作用,例如杜里希就是基于德国基本法第1条、第2条、第19条的解释而建构了“价值与请求权体系”。又如日本宪法第13条,也被认为是基本权利规范意涵的转变的基础,从而笼罩着整个基本权利体系。[89]对于这些条款的解释是发现制宪者的价值设定、整合单项基本权利并进行概念抽象的基础。因此,本文的体系思维,也以中国宪法文本中的概括性条款的解释为中心。在笔者看来,中国宪法文本中具备此种功能的是宪法第33条和第51条。

(二)宪法第33条的解释(基本权利主体、国家义务、基本权利的功能体系、基本权利体系的开放性)

33条是宪法基本权利章的第一个条文,此种体系因素不容忽视。同时,第33条又是在现行宪法的多次修改中唯一被实质性修改过的基本权利条文(2004年宪法修正案24条增加“国家尊重和保障人权”作为第3款)。“人权条款”毫无疑问是一种新的价值注入,为整个基本权利章的解释提供了新的评价关联。[90]从第33条的内容来看,则包含着基本权利的主体、基本权利对国家的拘束力,国家对基本权利的义务类型、公民的基本权利与义务的关系等关键因素,以此条文的解释为中心,可以从价值上和规范的内在联系上统摄整合各个基本权利条款,分述如下:

1. 基本权利主体

体系化需要进行一定程度的概念抽象,在我国的基本权利的体系化思考中,首先应该被抽象出来的概念应该是“基本权利的主体”。我国宪法第2章的章名是“公民的基本权利和义务”,第33条第1款对公民进行了界定,而各个基本权利条款的表述也基本为“中华人民共和国公民有……的自由/权利”。然而在2004年修宪中,“人权”进入第33条,具有抽象性、普遍性的“人”可否主张原本仅得由“公民”主张的基本权利,就成为宪法解释上的问题。[91]此外,在宪法的基本权利章中,本来就有对“劳动者”(42条、43条)、“军人”(45条第2款)、“母亲”(49条第1款)、“华侨”(50条)等特殊主体的规定,而在基本权利章之外,尚有“城乡集体经济组织的合法权利和利益”(82款)、“个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”(第11条第1款)、国有企业有权自主经营(第16条第1款)、集体经济组织有独立进行经济活动的自主权(第17条第1款)、外国的企业和其他经济组织的合法的权利和利益(第18条第2款)、外国人的合法的权利和利益(第32条第1款)等的规定。对于这种纷繁复杂的规定,必须抽象出基本权利主体的概念,并进一步界定为“得依据宪法规定主张基本权利的人”,才能解决下列的实践问题:

1)外国人与无国籍人的基本权利。在国际化的大背景下,如果还恪守宪法文本的字面规定,而将宗教自由、人身自由、人格尊严等基本权利的主体仅限于“中华人民共和国公民”无疑是显然荒谬的解释。在“人权”进入宪法基本权利章的第一个条文后,通过抽象出“基本权利主体”的概念来涵盖外国人和无国籍人,才有可能进一步分析:哪些基本权利依其性质是可以由外国人享有的,[92]哪些基本权利则仅为公民所独享,并确立相关的法律标准。

2)法人及其他组织的基本权利。市场经济的支柱,一为财产权保护,一为经济自由。而法人等市场主体是否具有基本权利的主体地位,在中国却不无争议。从宪法文本来看,第13条财产权条款所保护的只是“公民的”私有财产。而宪法第1617条关于国有企业、集体经济组织的“自主经营权”的规定,也并非列于宪法第2章“公民的基本权利和义务”中。从建设社会主义市场经济的目标出发,保护法人等组织的权益非常必要,而现实中,国家干预经济自由、侵犯法人等组织的财产权的情况屡见不鲜。[93]对此进行宪法层面的保护,也有赖于“基本权利的主体”这一抽象概念去涵盖法人和其他组织(类似的问题还可能包括宗教团体的宗教自由,等等)。在这一抽象概念下,才可以对法人等组织可以享有何种权利、其享有权利与自然人享有权利的差异、公法人是否享有基本权利等进行法教义学上的建构。

3)基本权利的权利能力和行为能力。前述的两个问题都涉及到基本权利主体的权利能力和行为能力。其他的相关问题还包括:(1)未出生的人和死亡后的人是否是基本权利的主体,这里涉及到第38条的人格尊严、以及生命权等问题;(2)得主张基本权利的年龄问题,例如青少年在什么年龄可以决定皈依宗教,在什么年龄可以加入社团。民法所确立的民事行为能力的标准很难移植到基本权利中来,需要在宪法层面作重新的思考。

2. 基本权利的义务主体

基本权利以国家为义务主体,或者说以国家公权力为请求权对象,是宪法学的常识。然而如果从社会主义宪法的传统观察,却会发现,出于“人人为我,我为人人”的理念,社会主义国家的宪法并不将国家作为基本权利的唯一的义务主体,而是强调所有主体都对他人的权利承担责任。[94]以我国宪法观察,直接明确规定国家之外的主体对基本权利承担义务的条款就有三个,分别是第36条中的“社会团体和个人”、40条中的“任何组织和个人”、41条第2款中的“任何人”。

然而,在宪法第33条增加规定“国家尊重和保障人权”作为第3款后,对于我国宪法上基本权利的义务主体就有了重新解释的必要。赋予国家以尊重和保障人权的义务是这一条款的明白含义,这也就是明确了基本权利的约束对象是国家公权力。(这一条款的表述与德国基本法第1条第1款如出一辙)明确基本权利是针对国家,而非其他私主体的权利,对于厘清基本权利的规范内涵,区别基本权利与其他法律权利,无疑是极为重要的。(当然,仍然存在的问题是:如果理解宪法中早已存在的将国家之外的主体作为基本权利主体的3个条款?对此,在下文基本权利功能体系的解释性建构中将予以说明。)

3. 国家义务的类型化

“国家尊重和保障人权”条款还对国家承担义务的类型进行了区分:“尊重”是指国家针对基本权利的消极义务,也就是不得侵犯的义务;而“保障”则是指国家针对基本权利的积极义务,也就是国家通过给付以及其他的各种积极活动促进基本权利的实现的作为义务。这两种义务类型可以整合各个单项基本权利条款中所规定的国家义务的类型,宪法第13条(财产权)、第36条(宗教信仰自由)、第38条(人格尊严)、第39条(住宅自由)、第41条(申诉、控告、检举权)等条款中规定的“不受侵犯”、“不得强制”、“禁止用任何方法”、“不得压制和打击报复”等措辞所规定的就是 “尊重”的义务,是消极义务;而宪法第42条等所使用的“创造条件”、“提高待遇”、“发展休息和休养的设施”、“规定工作时间和休假制度”、“规定退休制度”、“获得物质帮助”,等等措辞,所体现的就是“保障”的义务,是积极义务。通过此种类型化,我们就可以从“基本权利——国家义务”这一分析框架出发,具体界定基本权利的规范内涵。此项工作将涉及到下一个层面:基本权利的功能体系。

4. 基本权利的功能体系

宪法第33条第3款对于国家义务的类型化,还不足以完全厘清国家义务的所有细节。“尊重”意味着不侵犯,那么就需要建立一套审查公权力行为合宪性的思考框架。这一点我们在下文将予以讨论。而“保障”的含义则更为复杂,涵盖了国家一切的促进基本权利实现的行为可能性。为对此进行进一步的细化,可以考虑借鉴德国的基本权利的功能体系,特别是德国将基本权利视作“客观价值秩序”的思考方向,试分析如下:

基本权利作为“客观的价值秩序”,意味着国家公权力应将基本权利视为宪法的价值决定,从而在一切的活动中将基本权利的实现作为基本的指向,为基本权利的实现提供实质性的前提条件。基本权利的客观价值功能可以包括以下方面:a.制度性保障功能,要求立法机关建立和维护有助于基本权利实现的各种制度,例如财产法制度、婚姻制度、劳动保障制度、大学制度等;b.组织与程序保障,要求立法机关设立和维护基本权利所赖以实现的组织与程序,比如学术自由所需要的“教授委员会”、劳动权所需要的工会组织、财产权所需要的征收程序,等等;c.基本权利的第三人效力,要求司法机关在处理民事案件中应当将基本权利的精神融入传统上只受民法调整的私人关系,例如在名誉侵权争议中考虑言论自由的价值,在房屋租赁合同争议中考虑承租人的生存权,等等;d.保护义务,要求立法者通过刑法、警察法等规范的设定,来制止国家以外主体对于公民基本权利的侵害,比如刑法对杀人罪、非法拘禁罪、侮辱罪、诽谤罪、盗窃罪等的规定,就是国家在履行保护生命权、人身自由、人格尊严、财产权等基本权利的义务。

通过此种基本权利功能的体系化,可以对基本权利的规范内涵,也就是基本权利主体可以主张什么,国家应当承担怎样的义务进行精细化的研究。(前文所提到的宪法第36条、40条、41条所规定的国家外的主体对基本权利的义务问题,也可以通过此功能体系的思维得以解释。例如宪法第36条规定的“……社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”,就可以被解释为国家有义务通过制定法律、建构制度来避免社会中出现宗教歧视和宗教迫害的现象。从而,宗教信仰自由的义务主体仍然只是国家。)对于各单项基本权利,也可以通过分析其作为“防御权”、“受益权”、“组织与程序保证”、“第三人效力”等功能对国家各有怎样的要求,来确定其规范内涵。在此种功能体系思考下,基本权利的规范内涵的分析也就具备了统一性和逻辑一致性。

5. 公民基本权利与义务的关系

公民的基本权利和义务的关系,是我国宪法学特别关注的问题,也是解释我国宪法上基本权利条款所不可回避的。宪法第33条第4款:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”,是对公民基本权利和义务关系的集中规定。如何理解这一条款,中国宪法学界基本上有三种观点:(1)权利义务一致性。此种承继自苏联宪法学的观点可谓源远流长[95],其核心在于强调社会主义国家的国家利益与个人利益的一致性,以及公民享有权利和履行义务的一致性。根据此观点的一个自然的推论是,公民的基本权利与义务具有价值上的同等地位。这种观点体现在术语上就是与基本权利相对应的“基本义务”;(2)基本权利与义务的不对等性。林来梵教授通过精细的分析,认为基本权利的内容与基本权利义务的内容在一般情形下具有非对等性,并且公民义务绝不具备基本权利在宪法上的价值核心的地位;[96]3)宪法不应该规定公民义务。张千帆教授认为规定公民义务是法律的事情,宪法不应该规定公民义务。[97]

笔者基本支持林来梵教授的观点。第一种观点的问题在于,在认为基本权利和基本义务具有同等价值地位的前提下,“权利义务一致性”的结果只能是混同与抵消,个人权利被压抑,基本权利规范归于无效。而第三种观点的问题在于,我国宪法第51条至56条已经规定了公民的义务,除非重新发动制宪,否则此种观点就没有被讨论的必要。法学不应该无视法律的明确规定而径行价值上的判断,也不应该基于某种特定价值观而简单否定宪法的正当性。鉴于林来梵教授对此问题的分析非常细致精当,本文不欲做太多重复,但有两点作为补充:(1)宪法第2章章名为“公民的基本权利和义务”,并没有使用“基本义务”的概念,从1954年宪法开始我国宪法文本从没有使用“基本义务”这一概念。与“权利义务一致性”的理论一样,“基本义务”的概念也辗转承袭自德国的法律传统,最早指代的是封建时代臣民对于君主的义务。在社会主义思潮的影响下,1919年的魏玛宪法中使用了“公民的基本权利和基本义务”的措辞,但在战后1945年的德国基本法以及大多数的德国州宪法中,“基本义务”的概念已经不再被使用。这种术语上的改变被认为是宪法在基本权利理论上的重大改变。[98]在我国宪法文本从未使用这一概念的情况下,我国宪法学的教材、论著多年来不加思索地沿袭“基本义务”的术语,缺乏充分的解释和论证;(2)更为根本的是,“基本义务”概念在宪法学上是难以成立。施密特在对魏玛宪法中的“基本义务”进行解释时指出,根据规范内容来看,“基本义务”绝不是“基本权利”的对应等价物,绝不存在相当于基本权利地位的、前国家的基本义务。[99]在个人相对于国家的各种地位中,纯粹的“被动地位”[100]在当代的宪法理论中已经不被承认。进一步,不同于基本权利可以直接约束国家公权力,基本义务并不能直接约束公民。国家不能依据宪法直接要求公民履行任何义务,宪法规定的公民义务必须由立法者通过法律进行具体化后,才构成对公民的约束。[101]

6. 基本权利体系的开放性

在“人权条款”入宪之前,我们对于基本权利的理解具有实证主义的封闭性,我们只能认定列举在宪法第2章中的才是基本权利。但是,人权却天然地具有开放性。人权作为人之为人所应该享有的权利,具有道德权利的性质。据此,宪法未列举的生命权、健康权、迁徙自由等权利应该可以被作为基本权利而得到宪法层面的保护,而位于基本权利第2章以外的财产权(宪法第13条)也应可经由人权条款而被纳入基本权利的范围。此外,宪法第1617条所规定的经济活动的自由(结合第15条“社会主义市场经济条款”)也应可被看作是基本权利。按照此种思路,我们应可抽象出“列于基本权利章内的基本权利”和“视同基本权利的权利”[102]两个概念,并据此来填补和完善基本权利的体系,以回应现实中出现的各种“某权入宪”的呼声。

(三)宪法第51条的解释(基本权利限制、法律保留与比例原则)

在基本权利的各项功能中,以排除国家的不当限制、防御国家的侵害为内容的防御权是最为重要的功能。这里的核心问题是基本权利的限制,也就是国家出于何种目的、通过何种方式、遵循何种规则,可以对基本权利进行干预,或者说国家对基本权利的干预符合何种要件才会被认为是合宪的。对于如何分析基本权利的限制是否合宪,前文所介绍的德国的“保护范围——限制——合宪性论证”的思考框架具有很强的普遍适用性。[103]这里要特别探讨的是,以宪法第51条为中心的相关限制条款的理解。

讨论我国宪法下的基本权利限制问题,首先需要关注的是宪法的第51条。该条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条款位于宪法第2章列举的公民基本权利之后,在各项公民义务之前。从体系关联上看,这一条款显然是为前面列举的基本权利设定了一个“概括限制条款”。然而这一条款中的“国家的、社会的、集体的利益”用语极度模糊,在解释和适用上为公权力留下了极大的作用空间,容易导致公权力对基本权利的恣意侵害。为避免此种恣意侵害的发生,为了对公权力进行有效的宪法控制,有必要建构基本权利限制的法教义学体系。

1. 概括限制条款与个别限制条款

首先需要考察的是宪法第51条的“概括限制条款”与各单项基本权利中的“个别限制条款”之间的关系。我国宪法的单项基本权利中尚有一些“个别限制条款”,分别是:针对宗教信仰自由的“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”(36条第3款);针对通信自由和通信秘密的“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”(40条);针对监督权的“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”(41条),这些条文规定了较之51条更为具体的限制权利的程序和理由。这里就存在一个问题,除了这些个别限制条款所规定的限制目的和限制方式外,是否还可适用第51条来限制宗教信仰自由、通信自由和通信秘密,以及监督权?

在笔者看来,个别限制条款的存在,已经排除了宪法第51条适用的可能性。有三点理由:(1)不得径行适用原则条款。宪法第51条是制宪者为基本权利限制设定的一般性条款,所体现的是“出于公益得限制基本权利”的一般原则,而个别限制条款则是更为具体的对于“公益”的具体化,按照法律适用中“须穷尽法律规则方得适用法律原则”的原理,[104]在涉及这些单项基本权利时,第51条不应被首先考虑;(2)宪法保留。更进一步,宪法对于某些事项的明文规定,是对立法者的形成自由的排除,[105]也就是说,当宪法明确规定某项基本权利只能依据某特定理由予以限制时,立法者不可以援引其他的理由来作为限制的理由;(3)保护效果。要求公权力限制基本权利只能出于特定的目的,一定比允许公权力出于抽象“国家的、社会的、集体的利益”来限制基本权利,更能控制公权力的恣意,从而达到更好的基本权利保护效果。

2. 对基本权利限制的限制

即使我们可以对“概括限制条款”的适用范围进行限缩,但问题仍然存在:如何避免宽泛的公益条款成为公权力恣意侵害基本权利的工具。这就需要建构一个“基本权利限制的限制”的教义学体系,这个体系可以包含两个基本层次:

1)法律保留原则的确立与类型化。基本权利限制的法律保留,是指对于基本权利的限制必须由法律来规定,或者说公权力对于基本权利的限制行为必须有法律的授权。这一最早出现于《人权宣言》而为现代宪法普遍接受的原则,在我国宪法上也有文本基础。我国宪法第37条、39条中使用了禁止“非法”搜查、拘禁、侵入、限制的表述,显然是对国家干预基本权利必须有法律授权的要求。此外,第34条中的“依照法律”剥夺政治权利,第13条中“依照法律规定”征收征用私有财产、第56条“依照法律纳税”等规定,也可以成为我国宪法学上确立法律保留原则的文本基础。此外,我国的立法法、刑法、行政处罚法等也都以不同方式对法律保留原则进行了规定,可以作为宪法上确立法律保留原则的参考。

在确立法律保留原则之后,还需要基于宪法文本进行进一步的细化:a.是否对于基本权利的一切干预都必须有法律的授权,抑或只有“重大性问题”才需法律规定,而其他的一般干预可以由行政法规等作出规定?“重大性”的标准是什么?[106]b.可否确立法律保留的不同层级。从我国宪法规定来看,某些条款只是规定“禁止非法”限制,某些条款则还规定了具体的限制目的和限制方式,而某些条款则完全没有规定可以依据法律进行限制。据此,我们是否也可以建立类似德国将法律保留区分为“单纯法律保留”、“加重法律保留”和“无法律保留”的层级体系,对不同基本权利给予不同层级的保护程度,[107]从而细化基本权利的限制问题?

2)比例原则等的借鉴。仅有法律保留原则这一形式上的限制,对于有效控制公权力干预基本权利而言还是不够。进一步,应当借鉴德国的比例原则以及美国的审查标准理论,来建立平衡公共利益与个人权利,约束公权力过度干预的教义学体系。宪法第51条的表述是“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,其中显然包含着要求在私人利益与公共利益之间进行衡量的意思。那么应如何衡量私人利益与公共利益,使得国家对基本权利的限制不至成为恣意的基本权利侵害呢?德国、日本等大陆法系国家所通行的比例原则良资借鉴。

比例原则的基本内容是通过对公权力限制基本权利的手段和限制行为所要追求的目的(公益)之间的衡量,来确定何种条件下公权力的限制行为是合宪的,而在何种情况下是违宪的。比例原则的审查可以分为以下四个步骤:a.该限制手段是否是为了追求正当的目的,也就是要求限制行为必须是为了追求公共利益;b.限制的手段必须具有适当性,也就是公权力所采用的限制性手段,必须是能够促成其所追求的目的;c. 限制的手段必须是必要的,适当的手段可能有多种,必要性原则要求必须选择最温和的手段,也就是给被限制对象的干预最小、带来的负担最少的手段;d.狭义比例原则,这是指,要将被设定为目的的利益与基本权利主体所受损害进行衡量,如果后者大于前者,则不应采取此限制措施。比例原则有着极为细密和精致的适用规则,此处无法尽述。只有依赖类似的精致的规则体系的建构,对于公权力的控制才可能是有效的。

五、余论:体系在价值和实践上的开放性

通过上述的解释性和建构性的工作,笔者希望提供一个整体上理解中国宪法文本中的基本权利的体系框架。这一体系是初步的,在众多的细节上都有待进一步的深入,其架构本身也当有可调整的余地,而在比较法的借鉴上也可以做更开阔的思考。然而,在这一体系的自我完善之外,尚有两个外部因素是这一体系的完善所不可或缺的。

首先,关于基本权利体系背后的基本权利理论。如前文所述的博肯福德的观点,任何的基本权利解释必然依赖于背后的基本权利理论。没有一个明确的政治理论或者权利哲学,基本权利的解释就会众说纷纭,缺乏一致性。[108]同样依照博肯福德的观点,为了避免价值的滥用,这种基本权利理论不能来自解释者的主观,而应该从宪法的文本中探寻。然而,这项工作对于中国宪法学而言是极为困难的。“人权条款”、“私有财产权”等条款的出现使得自由主义的权利观无可避免地成为解释基本权利的理论基础,然而,同样不可避免的是,我国宪法第1条第2款明确规定的“社会主义原则”。如何协调两种存在明显紧张关系的理论?中国宪法文本下的基本权利理论究竟是什么?(这实际上也是中国知识界当前核心争论的一个方面)对此问题的解答,虽然有德国通过宪法解释来协调自由主义与“社会国原则”的紧张关系的经验可资借鉴,但无疑仍然是极为困难的议题。

其次,基于实践对体系的检验与调适。如前所述,体系永远只是暂时的总结,对体系的完善需要持续的实践验证,并且应借由“问题探讨法”的思考来保正体系不至于过于偏离正义。[109]然而,中国没有运行良好的违宪审查制度,而普通司法中的合宪性解释似也尚未成为实践中的共识,因此,宪法学者必须自发通过对现实争议的分析去检验和完善宪法学的体系。举例来说,对于“南京副教授换妻案”,可以运用“基本权利的保护范围——限制——限制的合宪性论证”的体系框架,分析该案判决的合宪性[110]。这种分析可以避免体系建构成为抽象的逻辑游戏,而使得宪法学体现出其应有的实践品格。

 
 
 
注释:
作者感谢杜强强、柳建龙、白斌和匿名审稿人对于本文修改的中肯意见。本项研究得到2011年度教育部人文社会科学研究一般项目(项目编号11YJC820170),霍英东教育基金会第十三届高等院校青年教师基金基础性研究课题(项目编号131087)支持。
[1] 此二语取自梁启超对晚清西洋思想运动的批评,他说“坐此为能力所限,而稗贩、破碎、笼统、肤浅、错误诸弊,皆不能免。故运动垂二十年,卒不能得一健实之基础,旋起旋落,为社会所轻”。(梁启超:《清代学术概论》,东方出版社1996年版,第89页。)一切不成熟的学术,恐皆难免于此批评,也应当以此为警戒。
[2] 对各种“权利入宪”的主张,已有学者提出了批评,参见姜峰:《权利宪法化的隐忧》,《清华法学》2010年第5期。(笔者同意姜峰的结论,但对其理由并不认同。)
[3] 白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,《环球法律评论》2010年第3期,第11页。
[4] 近年来,各个部门法研究中都已出现法教义学的方法自觉,参见陈兴良:《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期;许德风:《论法教义学与价值判断:以民法方法为中心》,《中外法学》2008年第2期;蔡桂生:《学术与实务之间——法教义学视野下的司法考试(刑法篇)》,《北大法律评论》第10卷第1辑(2009)。法理学的一般性研究可参见武秀英、焦宝乾:《法教义学基本问题初探》,《河北法学》2006年第10期;林来梵 郑磊:《基于法教义学概念的质疑——评<中国法学向何处去>》,《河北法学》2006年第10期。
[5] Uwe Volkmann, Veränderung der Grundrechtsdogmatik,JZ2005,S.262(263).
[6] Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.311.
[7] M.Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz,1999,S.2.
[8] Vgl.W. Cremer, Freiheitsgrundrechte,2003,S.16.
[9] [美]约翰•亨利•梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第65、66页。
[10] 同上注,第3页。
[11] 参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学2002年版,第256页以下。
[12] 体系化通常被目为德国等大陆法系国家法学的特点,但实际上,通过确立一般性的准则去解决个案问题,是各个法系中都普遍存在的思考方式。美国的法学被认为具有强烈的个案分析的倾向,是典型的以问题探讨法为进路的,但是这并不妨碍其仍然存在相当程度的体系化。例如美国从著名的“脚注4”逐步发展出了审查基本权利立法的三重基准,也是以体系化的方法去应对各种类型的基本权利问题。而在具体基本权利领域,也会发展出进一步的类型框架,比如关于言论自由,就有所谓“双轨理论”(the two-track theory),也就是将限制言论的政府规制措施区分为“针对言论内容的规制”和“非针对言论内容的规制”,依此分类可以采取严格程度不同的审查标准。(see, Gerald Gunther, Constitutional Law,12ed.1991&Supplement 1996,p1217-18; Laurence H. Tribe, American constitutional Law,2nd ed.1988,p89-92.)这也是为什么会有学者认为,或许也存在“美国的概念法学”。(参见颜厥安:《规范、论证与行动》,元照出版公司2004年版,第10页。)
[13] 在中国其他部门法学科中,在体系化思维上,似乎也多以德国为参考对象,最近的研究如朱岩:《社会基础变迁与民法双重体系建构》,《中国社会科学》2010年第6期,陈兴良:《犯罪构成论:从四要件到三阶层 一个学术史的考察》,《中外法学》2010年第1期。
[14] Günter Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, AöR1956, S.119ff.
[15] Dürig, a.a.O. S.119.
[16] Dürig, a.a.O.S.117-119. 
[17] 除此以外,这个“价值与请求权体系”还可以补充两个内容:第3条第1款作为“首要平等权”条款;第19条第4款作为“首要的程序权”条款。Vgl. Klaus Stern, Idee und Elemente eines Systems der Grundrechte, HStR,Bd. Ⅴ, S.52.
[18] Dürig, a.a.O. S.122.
[19] BVerfGE 6,32.
[20] BVerfGE 6,32(37).
[21] BVerfGE 6. 55 (55).
[22] BVerfGE 7,198.
[23] Michael Kloepfer, Grundrechte als Entsthenssicherung und Bestandsschutz,1970.S.1.
[24] BVerfGE 33, 1(10ff).
[25] BVerfGE 41, 251(260).
[26] BVerfGE 33, 303(333).
[27] Hans Carl Nippedey, Gleicher Lohn der Frau bei gleicher Leistung, RdA1950, S.125.
[28] 王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001年版,第50页。
[29] Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpratation, NJW35,1529 (1529).
[30] 关于请求权方法在公法中运用的困难,可参见徐以祥:《请求权方法在公法中的运用》,未刊稿。
[31] Ulrich Scheuner, Pressfreiheit, in:VVDStRL. 22,1965,S.44.
[32] Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland.20 Aufl, S.136. 
[33] Scheuner, a.a.O.S.38f.
[34] Scheuner, a.a.O.S.39f.
[35] Niklas Luhmann, Grundrecht als Institution, 1965,S.59f. 
[36] Luhmann,a.a.O.S.36.
[37] Wolfgang Martens, Grundrecht im Leistungsstaat, in: VVDStRL30(1972),S.7(21). 
[38] Stern,a.a.O.Rn.16。
[39] Scheuner, a.a.O.S.37.
[40] Hesse, a.a.O, S.135. 
[41] Friedrich Müller, Juristische Methodik, 8.Aufl,2002,Rn.66.
[42] enenda.
[43] Scheuner, a.a.O.S.53.
[44] Peter Häberle, Die Wesengehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1962, S.180ff.
[45] Häberle, aaO. S.197.
[46] Peter Häberle, in : VVDStRL, 30 (1972),S.43(68 Fn 97.).
[47] a.a.O. S.75f.
[48] Luhmann,a.a.O.S.11.
[49] Luhmann,a.a.O.S.12.
[50] Vgl. BVerfGE 24, 367(389).
[51] Vgl.BVerfGE 12, 205(206).
[52] Luhmann,a.a.O.S.129.
[53] Böckenförde, a.a.O.S.1529
[54] 参见张翔:《祛魅与自足:政治理论对宪法解释的影响及其限度》,《政法论坛》2007年第4期。
[55] a.a.O.S.1530f.1536.
[56] a.a.O.S.S.1537
[57] ebenda.
[58] ebenda.
[59] ebenda.
[60] 由于本文的核心关注是基本权利的体系化思考的发展脉络,并且限于篇幅,这里无法对各项功能展开介绍,有兴趣者请参考本人之前的研究:1.张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期;2.张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版。
[61] Stern, a.a.O,Rn33. 所谓“方向之争”(Richtungsstreit),是对德国魏玛时代关于宪法学应该向着法学的方向或者其他的方向发展的争论的概括说法,参见Peter Unruhr, Weimarer Staatslehre und Gundgesetz, 2004,S.47. 李忠夏:《宪法学的教义化——德国国家法学方法论的发展》,载《法学家》2009年第5期,第44页以下。
[62] 在总体上,可以将法学的思维模式分为体系主义和个案推论主义两种。但后者,也就是所谓“问题探讨法”(topische Methode),从法学的发展脉络上看只是对体系思维的反思和补充。参见前注12,颜厥安书,第13页以下;舒国滢:《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,《法学研究》2005年第3期。
[63] [德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,法律出版社2008年版,第74页。
[64] 参见杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,《法制与社会发展》2006年第6期;朱虎:《萨维尼的法学方法论述评》,《环球法律评论》2010年第1期。
[65] 参见[德]阿图尔•考夫曼 温弗里德•哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第162页;Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.1991,S.165. 
[66] [德]耶林:《法学的概念天国》,柯伟才 于庆生译,中国法制出版社2009年版,前言第26页。
[67] In Studium Generale, Bd.10(1957),S.173ff. zitiert nach Larenz, a.a.O,S.166.
[68] Larenz, a.a.O,S.437.
[69] Larenz, a.a.O,S.167.
[70] Paul Laband, Das Staatrecht des Deutschen Reiches, BD.Ⅰ, S.Ⅸ(Vorwort zur 2.Aufl.)
[71] Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre,1993,S.Ⅶ. 魏玛时代是各种国家法学说百花齐放的时代,凯尔森的体系建构也受到了激烈的批评,参见[德]赫尔曼•黑勒:《国家学的危机》,刘刚译,中国法制出版社2010版,第21页以下。
[72] Hesse, a.a.O, S.136.
[73] Helmut Coing,Grundzüge der Rechtsphilosophie, 5Aufl, S.295.
[74] Vgl.Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.328.
[75] 梁迎修:《方法论视野中的法律体系与体系思维》,《政法论坛》2008年第1期,第62页。
[76] 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第406页。
[77] 参见[德]魏德士:《法理学》,丁晓春译,法律出版社2005年版,第140页。
[78] 关于体系化的各种主张的梳理,可以参见Larenz, a.a.O,S.165f. Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Szstembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.
[79] Canaris, a.a.O., S.13
[80] 这些共识可以追溯到最早论证法学的体系化的萨维尼那里。参见前注63,萨维尼书,第21页以下;前注64,杨代雄文,第23-25页。
[81] 前注63,萨维尼书,第107页。
[82] 萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第18页。
[83] Larenz, a.a.O,S.168.
[84] 近年来中国宪法学界对于基本权利的研究也逐渐在展现这种体系化的自觉。参见郑贤君:《基本权利原理》,法律出版社2010年版;马岭:《宪法权利解读》,中国人民公安大学出版社2010年版;秦奥蕾:《基本权利体系研究》,山东人民出版社2009年版。
[85] 比如在2011年年初发表的两篇论文中,杜强强博士通过对宪法第35条和第41条的体系解释,去确定我国宪法上言论自由的保护范围。(参见杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35条和第41条的规范比较》,《法学研究》2011年第1期。)而陈征博士则通过对第6条、第7条、第15条等的体系解释,去确定国家从事经济活动的界限。(参见陈征:《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》,《中国法学》2011年第1期。)在较早的研究中,黄卉博士也尝试将“社会主义市场经济条款”放在整个宪法文本的背景中去解读(黄卉:《宪法经济制度条款的法律适用》,《中国法学》2009年第4期)
[86] 与此相对应的是针对个别条款来设计解释方案,除了前面所列的几篇论文,有代表性的还有:林来梵:《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》,《浙江社会科学》2008年第3期。
[87] Vgl. Stern, a.a.O,Rn28.
[88] 关于法学的普适性与民族性的关系,可参见Rudolf von Jhering, Der Geist des römischen Rechts aud den verfschiedenen Stufen seiner Entwicklung, erster Teil, 1907,S.8f.
[89] [日]芦部信喜:《宪法》(第三版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第103-104页。
[90] 关于“人权条款”的价值意涵,参见韩大元:《宪法文本中“人权条款”的规范分析》,载《法学家》2004年第4期。
[91] 参见张龑:《论人权与基本权利的关系》载《法学家》2009年第6期,第19页。
[92] 参见前注89,芦部信喜书,第79页以下。
[93] 参见前注85,陈征文,第103页。
[94] 参见苏联1977年宪法序言及第55条。
[95] 参见吴家麟:《宪法基本知识讲话》,中国青年出版社1954年7月版,第96页:肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986年版,第133页;赵友崎:《公民权利和义务的一致性》,载《<中华人民共和国宪法>讲话》,人民日报出版社1983年版,第101-103页;张友渔:《宪政论丛》(下册),群众出版社1986年版,第212页以下。马克思主义的“权利义务一致论”的法哲学基础可追溯至黑格尔的“权利与义务的同一、自由与职责的一体以及个人被整合入国家整体性”。Vgl,Georg Wilhelm Friedrich Hegel:Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin1982,§§289,294.
[96] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第235页以下。
[97] 张千帆:《宪法不应该规定什么》,《华东政法学院学报》2005年第3期,第27页以下。
[98] Josef Isensee, Die verdrängten Grundphlichten des Bürgers, DÖV1982,609ff.
[99] Carl Schmitt, Verfassungslehre 1.Aufl.,Berlin 1928,S.174f. 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第240页。
[100] Vgl.Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.23f.
[101] Vgl,.Isensee,a.a.O.,S.613. 在此意义上,笔者仍然同意张千帆教授认为公民义务应由立法机关作出具体规定的观点,而这也算当今关于公民义务条款效力的通行观点。
[102] Vgl. Pieroth/Schlink, a.a.O., S.19f
[103] 例如,美国著名大法官哈朗在处理第一修正案的相关案件时所使用的分析模式就与此分析框架非常相似。考虑到美国法官极少参考外国法的传统,此种暗合只能被解释为是人类思维方式的共通性和普适性。see, Gerald Gunther, In Search of Judicial Quality on a Changing Court: the Case of Justice Powell, STANFORD LAW REVIEW, June 1973,1004ff. 感谢杜强强博士的启发。
[104] 参见舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,《苏州大学学报》2004年第6期,第19页。
[105] 许育典:《宪法》,元照出版社2006年版,第147页。
[106] Vgl. BVerfGE 47, 46(47).
[107] Vgl. Pieroth/Schlink, a.a.O., 2009, S.63ff; .赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,《法学家》2011年第2期,第155页以下。
[108] 美国学者也有类似的思考,参见[美]弗兰克•米歇尔曼:《宪法解释的分歧问题:“适用商谈”于事有补吗》,载应奇、刘训练编:《公民共和主义》,东方出版社2006年版,第237页。
[109] 对于如何协调体系思维与具体个案的紧张关系,可参见刘飞:《宪法解释的规则综合模式与结果取向》,《中国法学》2011年第2期。
[110] 参见张翔、田伟:《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》,《判解研究》2011年第2辑。
 
 
作者简介:张翔,法学博士,中国人民大学法学院副教授。
文章来源:载《清华法学》2012年第4期。

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