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萧高彦:台湾的宪法政治:过去、现在与未来
来源:未知 作者:admin 时间:2012-10-28 点击:
 
 

一、前言:宪法政治的理论

“宪法政治”(constitutional politics)的意义,依据最近一本以此为书名的论文集而言,指涉的是“对于制定宪法、维系宪法及审议宪法变迁的规范性、概念性及经验性的研究,因其有别于其他不同政治活动而被称之为宪法政治”[1]。与宪法政治相对的是“常态政治”(normal politics)。在民主政治之中,“何人在何时用何法得到何物?”(Who gets what, when, how?)这个常态性的权力、资源分配及互动过程,当然预设着参与者基本上接受一组能够让此种活动公平地持续进行之基本规范,也就是一个国家的宪政体制。然而,在政治发展过程中,难免因为参与者信念之改变或国家内外处境的变化,而对现行的基本规范加以修改,以期能够规约下一阶段的政治过程,走向更为理想的状态。所以,宪法政治和常态政治在概念上或许可以作出清楚的区分,但在实践上却往往纠葛在一起,由此而导致在权威的维持与变革的可能间所产生之历史辩证。

即使吾人接受宪法政治的不可避免性,但台湾自从民主化以后,宪政秩序的变动成为一个常态性现象,仍然是一个饶富实践与理论兴味的关键议题。在政党轮替之前,围绕着动员戡乱体制的废除、总统的选举方式、总统任命行政院长与立法院同意权、台湾省的存废,以及国民大会宪政地位的变更等重大议题,历经了六次修宪。这六次宪法秩序变动的能动性,基本上均源于废除戒严体制与民主化的需要,而经过90年代初期国民党激烈的政治斗争之后,确立了“修宪而不制宪”以及“以增修条文方式实质取代宪法本文”的两个宪改路径。至于20056月份由第一次(也是最后一次)任务型国民大会所通过的宪法修正案,则是政党轮替以来首次修宪。此次修宪的关键,在于“公投入宪”,也就是未来的修宪必须通过公民复决;当然,立委减半与选举制度改革也会产生不可忽视的影响。由于本次的宪法变迁对未来宪政秩序变革的方式将产生重大影响,自然值得吾人基于“宪法政治”的角度,加以分析评估。

宪政秩序的频繁变革本身未必值得特别关注,因为此乃威权国家向民主转型的常见现象。台湾民主化以来宪法政治的特性乃在于“中华民国宪法”变成一个“本质上被争议的概念”(essential contested concept)。此种根本的争议性,反映了社会深层的歧异:对于《中华民国宪法》所预设的国家、其于动员戡乱体制以及民主化以来宪政变迁的意义等,有着完全不同的看法,并导致了激烈的意识形态冲突。借用群策会《台湾二十一世纪国家总目标》的说法,台湾须要“迈向正常国家”,这个观点自然预设着目前的台湾或中华民国还不是一个正常国家。此种“非正常性”,乃是二十世纪大历史错综复杂的原因所辐辏而成,包括了国共内战、冷战时期自由世界与共产世界之对立、国民党的戒严体制、台湾自身的经济发展与民主化,以及90年代以后中国之崛起等复杂因素。本文不拟处理这些历史性的因素,但台湾“宪法政治”的剧烈变迁,其根本原因正在于国家存在问题无法得到国际社会及国内民众可以同时接受的定位,从而转化为一种持续的宪政变迁,迂回地重塑国民意志,在内部累积变革之能量。

历经了七次修宪和两次激烈的总统大选,台湾不但没有由宪法政治过渡到常态政治的氛围,社会政治分歧反而更加凸显激化。2004年总统大选两组候选 人的得票率,似乎正式宣告了台湾进入一种分裂社会(divided society)甚至分裂国族(divided nation)的政治状态。依照颜厥安在选后之观察,则是“深蓝政治力不认为泛绿集团‘够格’(qualified)来领导中华民国;而深绿政治力则不认为中华民国体制够格来支配台湾这个国家”[2]。这个观察相当精准地呈显出台湾/中华民国内部深层的政治对立。绝大部分台湾人民均感受到政治共识与社会和解之重要性与急迫性,但如何达成?

限于笔者的研究领域和能力,本文将仅从政治理论的角度,对台湾的宪法政 治提出比较个人式的考察,并没有触及制度设计甚至宪政基本价值的讨论。本文的出发点是政治理论家阿拉托(Andrew Arato)分析90年代东欧宪政变迁所提出的理论架构[3]。对于制宪的实际机制,他区分出五种型态:宪法会议(constitutional convention)、主权性制宪会议(sovereign constituent assembly)、一般的代议机构(normally elected legislature)、行政权主导(executive),以及演化型态(evolutionary process)等。在这些实际的制宪型态背后,阿拉托指出有着四种完全不同的规范性理论基础:革命民主或主权式独裁(revolutionary democracy or sovereign dictatorship)、以共和与法治为主轴的二元民主论(dualist democracy [republican and rule of law position])、以革命为主轴的二元民主论(dualist democracy [revolutionary position]),以及自由主义式民主(liberal democracy)。这四种规范观点,分别由西耶斯(Abbé Sieyès)和施密特(Carl Schmitt)、鄂兰(Hannah Arendt)、艾克曼Bruce Ackerman),以及罗尔斯(John Rawls)所提出。从政治理论的角度出发,一个饶富兴味的现象在于:这四种理论立场,几乎都可以在台湾当前的宪法政治论述中找到相对应的版本。然而,本文并不采取教科书式说明,个别地阐释这四种理论典范之原始内涵以及在台湾之运用,这一方面超越了单一论文所能处理的篇幅,另一方面笔者亦无意暗示理论的思考可以直接影响政治行动。不过,政治行动者总是需要有观念作为前导,也正在于这个理论/实践的交会之处,在一种非决定论、偶然性的历史情境下,让这些理论典范能够取得在地的面貌。通过一种论述史及其变迁意义之考察,吾人或许可以对台湾未来宪法政治之前景有一深层认识。

二、制宪与直接民主:国民主权的两层意义[4]

讨论民主化以后台湾的宪法政治,在概念上应以“国民主权”(national sovereignty)为出发点,因为它在威权时代乃是一种政治禁忌,而在解严后逐渐浮现并与本土化结合,主导了民主化进程。依据苏克西(Markku Suksi)所做的系统分类,台湾的戒严体制属于国家主权(state sovereignty)的范畴,特别是国家的统治机构不符合其统治范围的事实,以及代表机构不具有真正的民主代表性[5]。苏克西指出,相对于国家中心的主权观,近代政治潮流蕴含着另外两种正当化的原则,一为人民主权(popular sovereignty),另一则为国民主权(national sovereignty)。二者之差别在于,国民主权强调代议机构的代表性(符合西耶斯的原始理念),人民主权则尽可能地追求统治者与被治者的同一性(符合鲁索[Jean- Jacques Rousseau]的直接民主精神,以及施密特对民主原则的界定)。

国民主权论确立于1789年法国《人权宣言》第三条:“所有主权之原则都源于国民;若非明示地源于国民,没有任何团体或个人可以行使任何权威。”以当代民主政治理论而言,则国民主权的内涵可以简述为:“一个群体下最高的政治统治力必须拥有正当性的基础,且此正当性的基础只能来自国民,而不是国民以外的机制。”[6]在国内公共论述运用国民主权观念时,实质上蕴含着直接民主与国民制宪权两大议题。

直接民主的历史渊源悠久,远早于国民制宪权的观念。现代直接民主的主要理论资源是来自鲁索的“普遍意志”(general will)论述。在鲁索的思想中,通过社会契约所构成的共和式政治共同体,其主权者仅能是全体公民所构成的普遍意志。他们的集体决定形构了法律,而共和主义的真精神便在于公民只受其自身所创制法律之治理,也就是公民自治的理想。值得注意的是,在鲁索思想中,“宪法”并不具备特殊的理论优先性,而必须从属于普遍意志的运作之下。他当然理解,公民普遍意志必须规定共同体的政治关系,这构成一种“政治法”(political law);但他基于激进民主的精神,主张政治法并不是一种垂诸久远的“根本大法”(fundamental law),只要人民的普遍意志改变,政治法便和一般法律相同,随时可以加以修改或重新建置。这是激进民主传统的人民主权论述[7]

国民制宪权观念的创始者,则是法国大革命时期的思想家西耶斯。在其理论体系中,无论是国民制宪权,或者是宪政体制之内的立法权,都是通过代表机构而行使的:制宪权的行使必须通过非常态性的(也就是目前所称的任务型)国民会议,立法权的行使则为常态性立法机构之职权。换言之,“制宪权”的观念最初与直接民主与公民复决均无关连,而系现代代议制度的逻辑推演。西耶斯关心的焦点在于创造政治正当性的制宪权之“载体”(bearer),并主张只有代表全体国民(nation)的制宪国民会议(national assembly)才是唯一可能之载体。此种国民民制宪权理论,乃是“国民主权”论述在法国大革命初期的原始意义,与鲁索人民主权论并不相同,也并未主张直接民主[8]

德国威玛时期公法学者施密特对于制宪权与民主的宪法学阐释,则以西耶斯的论述为本,整合鲁索的民主思维,从而完成了最重要的理论综合。对施密特而言,“人民”(Volk)具有两种可能意义:一为宪法之前与宪法之上的人民,另一则为在宪法框架之内行使宪法所规定的政治权利的人民[9]。其中“在宪法之前与宪法之上”的意义层次,人民所具有的权力即为“制宪权”(verfassungsgebende Gewalt),施密特将之界定如下[10]:

制宪权是一种政治意志,凭借其权力或权威,制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断,也就是说,能够决定整个政治统一体的存在。一切其他的宪法法规的效力均来源于这种政治意志的决断。(黑体强调为原文所有)

虽然在前现代的西方政治思想中,上帝或君主可以作为制宪权之主体,但是在1789年法国大革命前后的思想转变中确立了现代政治的根本原则:唯有人 民能够作为制宪权之主体。然而,人民和君主有一个重大的差异:后者的位格(personality)和同一性相当明确,前者则有赖理论思辨之建构。在宪法之前与之上的人民,显然其同一性并非通过宪法而产生,反而是具有创造宪法的行动主体。此种前于宪政的政治主体,即为民族(Nation)。民族被定义为:具有种族或文化意义上相关联合的“人民”,当他们意识到自身的政治存在,并具有共同的政治意志时,便形成了“民族”[11]

施密特在制宪权行使的议题上,几乎完全继受了西耶斯的论述[12]:“民族”既为制宪权之主体,它在政治存在上便先于宪法,也凌驾于一切法规程序之上,所以不可能有一种程序规范来限制制宪权的行使[13]。以西耶斯的观念而言, 则作为制宪权主体的民族永远处于“自然状态”,它可以通过不受限制的意志来行使制宪权并创造宪法;而在既存宪法体制所设置的政府权力之间产生无法解决的矛盾冲突时,便需要回归民族的制宪权,重新缔造宪政秩序。

在讨论台湾的宪法政治时,施密特的理论是一个合理的出发点,因为制宪不仅意味着宪法秩序的断裂及开端启新,它同时也蕴含着新国家的建立,而且 是由国民在具有充分的政治意识之下所做出的政治决断。在理论层次,施密特的宪法学说对台湾最具关连性的主张有三点。第一,制宪权的行使乃是具有政治意识的全体国民(也就是民族),决定其政治共同体或国家的“总体存在状态”; 第二,修宪并非制宪,有不可逾越的界线[14]。对施密特而言,制宪权所完成的是最根本的政治决断(包括他所分析的“敌友区分”以及“绝 对意义的宪法”或“宪章”),而修宪的机关与程序均是按照宪法的规定,自不可能超越或凌驾制宪者的政治决断。换言之,修宪仅能修改相对的个别的“宪法法规”或“宪律”,触及到宪章的根本政治决断部分则唯有通过国民制宪权之行使方得加以重新决定。第三,制宪权无论通过何种机构行使,在法权上均构成“主权独裁”(sovereign dictatorship)的状态[15]。当然这并不表示制宪会议可以行使专制统治,而是意味着它在行使其制宪权力时,不受任何限制,之前的法权状态自动失效,不再具有正当性和合法性。

这样的制宪权观念乃是民进党在90年代初期的独立建国主张所预设的宪法政治观念,特别是1991年通过一般所称的《台独党纲》,主张“依照台湾主权现实 独立建国,制订新宪使法政体系符合台湾社会现实,⋯⋯基于国民主权原理,建 立主权独立自主的台湾共和国及制订新宪法的主张,应交由台湾全体住民以公民 投票方式选择决定”。这个《党纲》的通过,在当时修宪刚刚启动的阶段引起了广 泛的争议。然而,在当年12月所举行、关乎未来修宪权力基础的第二届国代区域选举之中,国民党的得票率达71%,获得超过四分之三的修宪表决人数[16]。这对早期宪改产生了关键性的影响,让国民党可以独自主导修宪工程。民进党也开始调整独立建国论,通过《台独党纲》之中“台独目标”与“民主程序”的内在紧张,由前者转向后者,从而告别革命,由反体制进入体制[17]。在政治动员的层次,民进党在90年代做出了相当程度的调整,通过了新旧世代的论辩[18],在政党轮替前一年所通过的《台湾前途决议文》中,形成目前仍为民进党对于“中华民国”的正式主张,宣示“台湾,固然依目前宪法称为中华民国,但与中华人民共和国互不隶属,任何有关独立现状的更动,都必须经由台湾全体住民以公民投票的方式决定”。台湾的宪法政治,也进入了以民主而非建国为主轴的阶段;或更精确地说,制宪成为基于民主政治主权在民的主张,脱离了独立建国的原始脉络。

三、台湾宪法政治之过去:民主与宪政主义的理论辩证

台湾的民主化最重要的历史任务是解构国民党在党国体制时期所建立的威 权统治及大中华民族主义,因其为独立自主的国家机器所建构出来正当化其支 配的意识形态。这个历史背景导致了台湾的民主化不仅在于落实自由主义与宪政民主的政治价值,其深层结构更在于主权观念的转换,由国家主权转变为人 /国民主权,也就是一般所称的本土化和台湾主体性之建构。正是基于这个 深层的结构变迁,在90年代民进党开始调整独立建国论,成为以民主而非建国 为主轴时,仍然产生了民主化与自由宪政主义逐渐分道扬镳,而与本土化结合发展出前述同构型“国族民主”的潮流。笔者认为,这不仅受到台湾具体历史条件的影响,也反映了人民主权与宪政主义两个观念在理论层次长期以来的紧张关系。

关于民主与宪政主义,法学家麦可曼(Frank Michelman)指出,美国宪政主义的政治自由观念有两个前提:一为公民自治(government of the people by the people),一为法治理想(government of the people by laws[19]。然而,“自治”与“法治”的关系并非和谐无间,而往往存在着紧张性,这构成了人民主权与宪政主义的辩证性格。在实践上为了化解二者的紧张性,产生了两种不同取向之可能途径,麦可曼分别称之为共和主义式或民主优先的“法规范创生之政治论”jurisgenerative politics),以及自由主义式法治国的“保障策略”(strategy of entrenchment)。对于“法规范创生之政治论”,麦可曼界定如下[20]

视政治为一种过程,在其间自我导向的个人成为公共导向的公民,并且因此而成为人民(people)的成员。 正是由于这个构成人民的(公共)特质的过程,可以赋予法律对每一个成员的约束力成为不证自明的特质。

这样的政治过程可以赋予立法的结果以一种“有效性”,而为所有成员所遵守。

另一种解决人民主权与宪政主义紧张关系的途径,则是持法治或自由主义优先论者,其“保障策略”的基本主张为[21]

将创建者视为人民在构成自身成为主权者的同时,在这个自我构成的行动中,对于他们自身主权的范围划出实质的保障限度,藉此划分出私人权利的领域成为他们(人民集体通过政府代理人的行动)在这个保障的持续期间绝不能加以干涉的范围。

麦可曼进一步指出,对自由主义者而言,此种“保障策略”意味着法律与政治的彻底隔离。法律要在自身的宪政基础之上,独立地依据法律理性加以推导与诠释,避免政治力的干涉。虽然二者均可成为现代民主政治的基本原则,但两者所强调的基本精神和政治观念却迥然不同。

限于篇幅,本文不拟深入处理这个理论议题,以下仅以这个区分为出发点来分析台湾宪法政治,因为在理论层次,这个区分相当契合台湾民主化过程中 人民主权与宪政主义的紧张关系。笔者的初步观察是:党国体制时代所建构的主权概念乃是以中华民国为主轴的“国家主权论”,在自由化与民主化的进程中产生了改革的两个不同方向:其一依据自由主义式的“保障策略”,对于终极政治认同的决断加以回避,尝试解决体制内的问题。此种进程不赞成制宪或激烈的修宪,从而与国民党维护中华民国体制的维持现状渐进修宪产生若合符节的相应之处。然而,在台湾发生实际影响的,是另一种改变“国家主权论”的方式,也就是尝试将国家统治机器之正当性寻求更为实质的基础,其结果正是“人民”与“国民”主权观念之崛起, 并在论述的层次,建 构了“命运(或生命)共同体”、“新台湾人”以及各种各样强调台湾主体性和“爱台湾”的政治文化论述,以作为国族建构与宪法政治的基础。自由主义者对此表示疑虑,并发展了民粹主义批判论,进一步加深了两者之隔阂。

(1)自由主义的保障策略与“回归宪法”

回顾90年代台湾公共论述的发展,一个相当明显的趋势是民主化与本土化 的潮流取代自由主义,在台湾公共论坛取得了霸权。此种价值变迁固然不应化 约到单一的原因,但笔者认为这与自由主义者在宪政改革议题上采取前述“保障策略”的理论进程有相当程度的关连。

自由主义者最具代表性尝试影响修宪进程之努力,体现于1992年第二次修宪前夕,由文崇一等十六位知名学者教授署名发表的《修宪前夕我们对宪政体制 与权力之争的看法》[22]。在这篇综合性的宣言中,自由主义学者提出两个主张:首先,肯定现行宪法具有学理和民主政治上之依据,并且施行超过四十年,已有实效与尊严;必须避免修宪与制宪之争导致“把宪法基础拆毁,引发国家认同,宪政体制、政治权力争执的严重危机”,而应当将努力集中在“拆除威权时代所强加于宪法的违章建筑”这个主要目的上。其次,针对当时国民党关于“委任直选”以及公民直选总统的争议,强调“我国宪法所规定的政府体制基本上为一种内阁制”,而在这样的设计下总统应该超然,避免介入党派政争,也不赞成总统选举以公民直选方式为之。在确立这两个基本原则之后,《看法》并进一步对于国民大会、政府体制及监察院体制的更动等提出详细分析。虽然内阁制与总统制迄今仍为进一步改良当前双首长制的对立修宪主张,但本文不拟分析关于 宪政体制的具体问题,也无意将十几年前的文本端出重炒冷饭。然而,《看法》所提出的论述已经反映出不少自由主义学者所构思的“回归宪法”之宪政主义主张,与台湾当时正方兴未艾的国族民主修宪波涛扞格不入。

其中的关键在于,无论是国民党的李登辉路线或者民进党的制宪主张,均的确尝试用宪政秩序的变动来引导国家认同的重构。自由主义者所要回归的, 乃是宪法所保障的个人基本权利与被动员戡乱临时条款所冻结的完整参政权, 并在体制上回归到接近内阁制精神的宪法本文。若基于前述“法规范创生之政治论”与“保障策略”的对比加以观察,《看法》的论述型态显然接近后者,而以保障法治之内的个人自由与权利为宪法之终极鹄的。然而,自由主义此种“保障策略”尝试对国家认同以“存而不论”的方式来避免泛政治化结果,对国族主义者而言,其结果恰恰造成了对于中华民国现行体制的默示接受。换言之,自由主义者的修宪主张,由于采用自由主义的对话观念[23],对于不易解决的根本信念问题(如国家认同)采取回避的方式,导致了部分自由主义者对于认同“中华民国体制”的选择亲和性(elective affinity),逐渐与强调民主乃至国族主义的新兴潮流渐行渐远。在宪政秩序实际的变动过程中,国族民主取得了论述主导权。原来在威权体制之下扮演开明、批判角色的自由主义者,反而在90年代民族主义的波涛中,成为维护现状(更确切地说,改良后之现状)的保守主义者[24]

当然,国民党在90年代强烈反对制宪而以增修条文方式实施修宪的主要原 因,并非基于自由主义或宪政民主的政治价值,而的确是惧怕制宪(乃至总统直选)会有流于台独之可能。这个到现在为止在泛蓝阵营都还相当常见的“保卫中华民国”信念,反而导致了在本土民主化的历程中,从来没有将中华民国的政治符号(国号、国旗)及基本信念(三民主义、五权宪法)在民主化和宪政秩序的变动中,实际上纳入公民论辩及集体决定的场域之内,成为理性论辩的对象,脱离党国威权体制的原始脉络与束缚,得到公民的实际支持,而重新获致“民主再正当化”(democratic re-legitimization)。在这个意义上,国民党坚持修宪的改革路线所运用的也是一种“保障策略”,只不过此处被保障的对象并非个人权利,而是宪政秩序所立基的政治决断本身。在这个决断遭受挑战时,运用程序方式尝试加以维护保障,可以说是一种非政治化的维持现状策略。这种取向注定会受到持续不断的挑战,因为毕竟中华民国的宪政秩序从未真实地通过国民制宪权的创造活动加以正当化[25]。“现状”或许表面上持续地被保存下来,但在宪政秩序不断变动的过程中,这个“现状”早已被拉扯到与其原始意义相距甚远的状况了。这或许是在剧烈变迁时代保守主义所必然面对的困局。

(2)法规范创生之政治与“宪法革命”

相对于国民党之保守主义和自由主义者的“保障策略”,民进党及李登辉路线等国族民主论者自始便是以重新定义乃至改变现状作为根本的战略目标,而多阶段修宪相当程度地完成了这个目标。

民进党的转变,乃受到90年代国民党李登辉本土化路线的社会效应之影响。李登辉路线,随着他在国民党的权力巩固状态以及他离开国民党之后的权力位置而有所转变,但比较能代表其权力顶峰时代核心思维的,应该是1994 与司马辽太郎对谈时所提出“出生地的悲哀”之“外来政权”论  以迄于 1 9 9 9 年的“两国论”。关于后者,李登辉在接受德国之声专访时,略谓“我国并在1991年的修宪⋯⋯将宪法的地域效力限缩在台湾,并承认中华人民共和国在大陆统治权的合法性⋯⋯1991年修宪以来,已将两岸关系定位在国家与国家,至少是特殊的国与国关系”[26]。类似的论述可见于公元2000年陈水扁竞选时的《阿扁宪政政策白皮书》[27]

台湾自1949年以来,就已经以中华民国名义独立了半个世纪。然由于中华民国宪法还是大中国宪法,不承认台湾主权独立国家的事实,所以这一阶段台湾 的独立状态只能说是事实上(de facto)的独立,还不是法律上(de jure)的独立。1991年台湾进行修宪,终于将事实上的独立推进到法律上独立的阶段。

以上李登辉路线及民进党在90年代所分别各自完成的宪法政治论述,可称之为“宪法革命论”,其核心论旨在于强调1991年第一次修宪,结束了动员戡乱体制并承认对岸统治权的合法性,限缩了宪法效力范围只及于台湾,法理上确立了台湾的主权独立状态,而其逻辑结论乃是:欲改变此种主权独立状态,必须经过台湾人民的公投同意。

宪法革命论之要义在于证立1991年修宪已经造成了「中华民国同一性的变更」[28]。若以施密特的制宪权理论,更恰当的说法可能是《中华民国宪法》所预设 的制宪主体同一性之变更[29]。如同施密特所指出的,在发生革命时,不仅宪法或宪律可能遭受废除,制宪权的主体都有可能产生变化。有趣的是,施密特在德意志帝国于1918-1919年革命并更迭为威玛共和时,倾全力来说明德意志国家的连续性[30]。在台湾情况则恰恰相反:在国家的同一性并未有明示的更迭时,透过法律与历史诠释的方式来说明1991年已经产生了制宪权主体由全中国人民限缩为台湾人民之改变。而宪法革命论最主要的目的在于证立未来持续修宪乃至制宪主体(国民或民族)在1991年已经构成(或重构),并铺下了未来国民主权行使的基础。

“两国论”构成了90年代末期与民进党路线较大之公约数,但因美国的强力反对而并未成为官方正式的法权观念。国族民主论者否定国民之前关于“中华民国自1911年以来便已经是主权独立国家,主权及于全中国,但目前为分裂国家”[31]的“现状”看法。李登辉路线尚主张“中华民国从1912年建立以来一直都是主权独立的国家”[32],但民进党的宪法革命论述则不愿将其正当性根源追溯到1912年,而以1949年为台湾的事实上宪政体制之始(虽然当时的制度完全违背国民主权原则),而1991年第一次修宪则为台湾法律上独立状态之开端。但两者之结论则相同:既然台湾自1991年起就已经是一个在法理上主权独立的国家,且与之前的中华民国有着“同一性的变更”,则未来自可依据国民总意志,决定其宪政体制,包括领土与国旗等项。这样的法律/历史诠释显然与自由主义者将第一次修宪(废除动员戡乱体制)视为回归宪法的看法大异其趣,也符合麦可曼对于民主优先的法规范属性之政治论的基本观点[33]

四、台湾宪法政治之现在:Modus Vivendi的形成?

本次宪改的发动,始于陈水扁总统在200311月初访问美国,在纽约国际人权联盟所发表的演说。他当时的提法具有相当的理论色彩,乃是以美国制宪 的先例作为典范[34]

台湾目前已经建立公平的选举竞争环境,但台湾的民主巩固与人权深化,却仍有赖人民持续努力,以及制度性的完善,其中最主要的关键在于修正 现行宪政制度的不足性。两百多年前,美国制宪先贤之一的汉弥尔顿,在制宪大辩论的《联邦论》一书中就明白指出“当前的邦联体制不足以维护美国”,……经过美国制宪先贤的讨论,终于创造出现在的美国《联邦宪法》,……台湾现在所面临的“宪政体制不足性”也类似当时的美国。……这就是为何本人提出“催生台湾新宪法”的主要思维。

虽然陈水扁在演讲中强调“催生台湾新宪法”并不涉及“四不一没有”,而是攸关台湾民主深化及落实国民主权的重要课题,但以美国制宪作为典范,以及同一时期其他场所的宣示“以公投决定台湾新宪法的版本及内容,这是制宪而不是修宪”[35],可看出其制宪的意向,特别是以2006年世界人权日为公投新宪之时。

经过空前激烈的总统大选以及其间美国对于公投议题的严重关切,陈水扁在2004年“五二0就职演说”中,已经将宪政变迁方面的主张修正为“推动宪政改造的工程,重建宪政秩序”之主张。他并承诺在实质议题上,此次宪改将不涉及国家主权、领土及统独议题;而在程序方面,则将依循现行宪法及增修条文的规定,未来由人民公投复决国会的宪改提案。通过这个宣示,陈水扁正式将“催生台湾新宪法”的“公投制宪”原始主张修正为“公投修宪”。

总统大选之后,由选举争议所导致的胶着动荡之政治局势,在2004823日立法院通过修宪案后终于有所进展,除了国会席次减半与选制改革外,通过了新的宪法修正程序,废除国民大会,以后的宪法修改将经立法院四分之一委员提议,四分之三之出席以及出席委员四分之三之决议后,提出宪法修正案,经人民投票复决,有效同意投票超过选举人总额之半数,修宪案即通过。至此,各党共同支持“公投入宪”,确立了未来宪改工程的程序。立法院所提出的宪法修正案任务型国民大会于200567进行复决,以249票赞成、48票反对、1张废票,通过了宪法修正案,完成本次修宪工程。

在修宪案通过之后,陈水扁随即宣布此为“第一阶段宪改工程”,而未来则将依此次宪改所修正之程序,进行“第二阶段宪改”,以三大议题(充实基本人权之保障、决定政府体制和政府权力之划分、国民经济条款的存废)为内涵,期于“2006年年底透过公民投票复决第一部新宪法,2008520新宪法正式实施”[36]

第七次修宪对未来宪法政治的影响,公共舆论呈现出两极化的反应,其中有三个议题值得注意。首先,政党光谱上的两个小党(台联党与亲民党)对于选 制的改革激烈反对,这属于常态政治的范畴,本文不予深论。其次,从合法性而言,此次修宪当然是符合程序正义的;然而任务型国大选举的投票率相当低(投票率为23.36%),而且是用目前较低门坎的修宪程序通过一个超高门坎的修宪程序。这是本次宪改最重要的理论与实践议题:在形式上公投入了宪,但所规定的超高门坎让未来的修宪变成极度困难。如同台联党任务型国大代表李安妮指出:“我们正在进行一项以较低门坎数2906699(法理上是3222240)来换取超高门坎数8375434的自杀行为。”[37]而未来任何修宪案需要有将近八百四十万的人支持,在目前台湾的政治社会分歧局面下,可能性似乎很低,其前景甚至如民进党立法委员林浊水所描绘的:“这样的修宪通过所谓二阶段修宪已成泡影,至于政局将因不民主和权责不明无法修改的体制,将制造无穷无尽的冲突,宪政灾难将永恒化,直到人民忍无可忍,发动制宪才能解套。”[38]相对于泛绿忧虑修宪条款成为“禁止修宪条款”,泛蓝之反应,的确以此超高门坎来说明“虽然公投入宪,要进行台独的法理化,虽不能说绝对不可能,但是非常困难”[39]。依据高永光之分析,这个困难度的原因包括了立法院修宪提案的高门坎、领土变更案和修宪程序完全相同,以及除了民进党与国民党联合之外,没有其他任何政党联盟可以达成“法理台独”。

依其实质,第七次修宪乃是基于民进党与国民党的“暂订协议”(modus vivendi):一方面让公投修宪形式上进入宪法的增修条文以符合民进党的政治诉求,另一方面则设定超高门坎而在实质上同时满足了美国对于台海的“现状”定义以及国民党的“保障策略”。两大党策略性共识则是通过单一选区的选制改革来淘汰具有威胁性的小党,形成两大党竞争的局面。假如这个对于第七次修宪的评估尚属正确,则并未跳脱前六次修宪的政党利益交换以及仅就特定议题进行修改的局限,特别是运用宪法政治的途径来解决常态政治中权力与资源分配的问题。两大党此次修宪所基于的共识,乃是严格意义的暂订协议,并未具有深层的宪法共识(constitutional consensus)或交迭共识(overlapping consensus[40]。修宪之后的政局发展,是否能顺利朝向第二阶段的修宪,以及建立何等具有政治意义的共识(而不是符合每个人民个别利益的议题,如征兵制改为募兵制或公民权降低至十八岁等),仍有待未来事实的检证。

高门坎的修宪新程序虽然引发了各种不同的反响,但它入宪后即为未来宪法政治的前提,除非因为无法运作产生“宪法破毁”而重新回到制宪的进程。从另一个角度来看,高门坎的公民复决或许是一个民主参与的利基,成为下一阶段宪政改革的动能。

五、台湾宪法政治之未来:“宪法持续革命”或准制宪?

在修宪前后,陈水扁对宪改工程的说明不时引起争议。在甫出生即告夭折的“扁宋会”后记者会中,他将制宪与正名脱钩,引起了独派大老的强力反弹。 不过,陈水扁当时的说法,从理论观点来看有一个耐人寻味之处:他指出改国号的制宪诚然是制宪的一种方式;但“如果不改国号,所有的宪改都不可能制宪,那也绝对不是一个念法律、懂宪法的人所能够说出来的话”。进一步而言,已经达成共识的废除国民大会之宪改方案,便是“制宪的一部分,但是大家认为这是可以接受的”,而未来宪改处理是否维持五权宪法,或改为三权分立,只要通过人民的公投复决,“也是制宪的范畴,而不是单纯修宪而已”[41]

换言之,“宪政改造工程”有别于“改国号的制宪”,前者可以通过具有程序 合法性的修宪,达到重建宪政秩序的“实质制宪”,但又同时不触及“现状”既存的国家定位。这个前景是否可能?本文以下将仅就程序的面向探讨未来修宪的理论可能。未来的修宪显然必须跨越李登辉时代的修宪模式,否则仅不过是重复一个全民已经冷漠疲惫的精英协商过程甚至利益交换(这由本次任务型国代选举之低投票率可见其端倪)。会有哪些可能的不同?至少有三点值得观察:第一,未来的修宪,要在宪政规范的层次开创一个新局,是否意味着修宪将扬弃增修条文的模式,直接修改宪法本文?在宣示了不触碰国家定位以及“合宪性的修宪”的程序原则之后,直接修改宪法本文似乎是唯一能够区别此次修宪新意之处。第二,“合宪性的修宪”有无界线?正式修改宪法的本文,特别是具有国民根本决断意涵的相关条文,虽然仅是修宪的名义,实质上可以达到制宪之实。 而暂不触碰国家定位问题,乃是一个审慎的暂时回避,这个回避恰好让宪政秩序的根本变革成为可能。第三,既然未来的修宪是以深化民主为主要目的,那么未来宪改过程必须充分展现民主“培基”(empowerment)的特质,应当通过何种程序或制度加以激发?

由于这个新的修宪方向还在摸索探究之中,法政学者专业的探讨并不充分。以下以叶俊荣和张文贞两位教授最近的代表性作品为例,尝试厘清下一轮宪改的理论意义。叶俊荣在20041224总统府国父纪念月会所提出的《从全球宪法变迁的趋势看台湾宪政改造的定位》专题报告中[42],分析了80年代末期所启动的第七波全球新宪浪潮的主要特征,其中第一个趋势为制宪修宪的相对化,这正是本文关注的焦点。叶俊荣整理出宪政变动的四个模式,包括一次直接制宪、一次大幅修宪、多次渐进修宪,以及渐进阶段式制宪。台湾自然属于多次渐进式修宪的方式,主要目的在于兼顾政治改革和政局稳定的双重目标。至于渐进阶段式制宪,则以波兰与南非为代表。叶俊荣并未明白主张台湾应由多次渐进修宪,转化为渐进阶段式制宪,但他对于后者所做的特质描述似乎透露了其偏好:渐进阶段式制宪除了能够兼顾政治改革与政治稳定的目标(这是多次渐进修宪的主要特色),还能够充分体认到完成一部完整宪法的重要性。

制宪修宪相对化的另外一个面向则展现于宪改的程序。传统看法认为制宪才能采取公民复决,但现在有些国家修宪也需经过公民复决。在宪改的幅度上,传统区分宪法为宪章与宪律,只有制宪可以“无所不可”,而修宪则有一定的界线,这个二元区分及修宪有界线论也在第七次新宪风潮中被推翻了。

叶俊荣的分析显示出,民进党在执政之后修正了前节所述宪法革命论述所强调宪法革命已经(在1991年)完成之观点,而成为一种“宪法持续革命”的论述。基于接受中华民国宪政体制之正当性与合法性前提,但通过制宪与修宪相对化及修宪无界线论(如其所言,政府体制、人权清单,甚至是国名,都可以修改)的方式,来完成宪政秩序的根本变动。吾人可将此种新的思维名之为“准制宪”,作为执政者的民进党在国际社会和国内政治两极化的情况下,一个新的宪改策略[43]

叶俊荣提纲挈领式的分析,在张文贞讨论宪改的正当程序的文章中[44],得到了学术性的发展。在张文之中,我们明确地看到对于以制宪为主轴的宪法政治论之批判:众所周知,制宪权作为创造根本法秩序的权力,其行使不受任何 规范的制约而处于“自然状态”。换言之,当国民制宪权运作时,任何法秩序的效力便立即丧失,而回归到创造宪法规范的国民之决断意志。对于这个从西耶斯到施密特的古典论述,张文贞以鄂兰《论革命》(On Revolution一书中之批判为基础,强调制宪的政治决定必须预设“人民”(people)经由理性的辩论、思考与抉择,将自身转化为“公民”(citizens),而多数决定之正当性,不能仅是多数实力使然,而有着理性的基础。

以这个共和主义的立场为基础,张文贞进一步援引美国当代公法与政治理论学者艾克曼的“二元民主论”(dualist democracy)加以证立。对艾克曼而言,美国宪政主义立基于以公民自治为优先的理论,他用一种“自由主义革命”(liberal revolution)加以形容,强调在民主的常态政治过程中,需要有特殊的历史时刻,于其间公民克服其追求私利的本性,一起探讨并确立政治共同体成员应当追求的集体价值[45]。张文贞特别着重艾克曼相当有争议性的历史观点:美国1787年费城会议超越了原先“修宪”(修改“邦联条款”)的授权,变成制宪会议,而且“其对新宪草案的批准程序规定,也比对邦联条款的修改程序还来得宽松”(页9),她将其称为“以修宪之名、行制宪之实”(页10)。继受了艾克曼对于费城会议“不合法性”, (illegality)的观点,而认为此种越权不致成为古典政治哲学所说的“窜夺”(usurpation),乃是因为新宪制定过程中间所体现的民主共和基础足以弥补。基于艾克曼的观点,张文贞对本次宪改提出如下的规范性主张:

如果修宪程序所表彰的规范质素,已经与当时制宪程序的规范质素相当、甚至更加超越时,修宪的内容在规范上就没有任何不应取代甚至超越原宪法内容规范之处。从这个角度来看,此种宪法的修改,应该没有任何的界线与拘束。换言之,制宪与修宪的区别或是修宪有无实体界线的论争,应该要放在程序规范质素的观点,才能正确地加以理解。(页12

这样的分析观点自然是呼应了叶俊荣前述制宪与修宪相对化的论旨,可以在不全盘否定现行宪法秩序的合法性的同时,通过更为深、广的民主共和动员 基础,彻底修改现有宪法规范,这正是艾克曼二元民主论中,可以创造国家根本大法(higher law)的“宪法时刻”(constitutional moment)。若我们接受了这样的理论观点,下一个课题自然是如何创造广度与深度均达到“宪法时刻”的公民动员和公共讨论,藉以型塑未来的根本大法。

不过,在实践层次,此种二元民主式的“宪法持续革命”或“准制宪”理论似乎注定会遭受来自两面之夹击。一方面,在泛绿阵营将会与主张正名制宪的基本教义派有所冲突。从“扁宋会”之后独派大老的反弹,我们可以清楚看出,对制宪国民主权论者而言,此种“合宪性修宪”只不过是一种退却与妥协。在理论层次,施密特的主张,宪法的核心决断唯有国民明示地行使制宪权方得加以变更,仍然构成对于“宪法持续革命论”或“准制宪论”的有力挑战。另一方面,修宪无界线论若在未来更动宪法本文具有根本政治决断意义的条文时,不可避免地会与泛蓝的“保卫中华民国”所运用的“保障策略”有所冲突。换言之,此种“准制宪”的大规模修宪在未来仍将受到两方夹击,除非真的能如二元民主论者所设想的大规模公民公共意识与理性讨论的动员,以完成民主正当性。

六、结语

政治是一个多元的场域,本文仅就政治理论的观点铺陈出台湾民主化以来宪法政治的论述之各种型态。关键的问题在于,政治板块的每一方都有符合自 己意识形态及政治利益的宪法政治观;但吾人是否有可能找到更广阔的理论角度或更高的历史视野,来穿透意识形态的迷雾,建立一个较为稳定的宪法体制,让常态政治可以顺畅的运作?这个问题很难有单一明白而确定的答案,因为任何自以为是答案的解决方案,被掷回政治场域时,注定会被看做是某种政治立场的意识形态反映。即使如此,理性还是驱迫吾人面对历史偶然性辐辏而成的宪政困境,并探寻可能之解决。在民族主义、自由主义、民主共和主义都在台湾拥有相当广泛回响的重要性以及具体的宪法政治观时,未来的“第二阶段修宪”能够达到何种开端启新之作用?且让吾人拭目以待。

 
 
 
注释:
本文之研究与写作,得到国科会研究经费之补助(计划编号:92-2414-H-001-007),作者谨致谢忱。本文曾经在香港中文大学中国文化研究所当代中国文化研究中心召开的“思想史上的认同问题:国家、民族与文化”国际学术研讨会(2005年10月13日至14日)上宣读,作者感谢与会学者所提出之意见。[1] Sotirios A. Barber and Robert P. George, eds., Constitutional Politics: Essays on Constitution Making, Maintenance, and Change (Princeton: Princeton University Press, 2001), 1.
[2] 颜厥安:〈宪政体制与语言的困境〉,《当代》,第201期(2004年5月),页64--65。
[3] Andrew Arato, Civil Society, Constitution, and Legitimacy (Lanham: Rowman & Littlefield, 2000),229-56.
[4] 本文第二、三两节论旨之部分内容改写自萧高彦:〈国民主权在台湾:一个政治理论的诠释〉,《政治与社会哲学评论》,第十一期(2004年12月),页1-33。但本文的宪法政治论提供了更完整的理论架构。
[5] Markku Suksi, Bringing in the People: A Comparison of Constitutional Forms and Practices of Referendum (Dordrecht: Martinus Nijhoff, 1993), 16-21 ;叶俊荣:《民主转型与宪法变迁》(台北:元照出版公司,2003),页5-21。
[6] 此为德国学者伯肯弗尔德(Ernst-Wolfgang Böckenförde)的见解,转引自蔡宗珍:〈国民主权于宪政国家之理论结构〉,《月旦法学杂志》,第二十期(1997),页30。
[7] 关于鲁索的民主共和论,请参阅萧高彦:〈从共和主义到激进民主——鲁索的政治秩序论〉,载蔡英文、张福建编:《自由主义》(台北:中央研究院中山人文社会科学研究所,2001),页1-24。
[8] 关于西耶斯的制宪权理论,请参阅萧高彦:〈西耶斯的制宪权概念:一个政治理论的分析〉,载吴庚大法官荣退论文集编辑委员会编辑:《公法学与政治理论:吴庚大法官荣退论文集》(台北:元照出版公司,2004),页79-114。
[9] Carl Schmitt, Verfassungslehre (1928; reprint, Berlin: Duncker & Humblot,  1983), 238-39; 施密特(Carl Schmitt)着,刘锋译:《宪法学说》(台北:联经出版事业公司,2004),页319。
[10] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 75-76; 施密特:《宪法学说》,页103-104。
[11] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 79; 施密特:《宪法学说》,页108-109。
[12] 这个「继受」只限于制宪权之行使面向。对于西耶斯制宪权中的自由主义精神(参阅萧高彦:〈西耶斯的制宪权概念:一个政治理论的分析〉,页94-100),施密特完全加以漠视。
[13] Carl Schmitt,Verfassungslehre,82-83; 施密特:《宪法学说》,页112-14。
[14] Carl Schmitt,Verfassungslehre,102-12; 施密特:《宪法学说》,页144-56。        
[15] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 59-60; 施密特:《宪法学说》,页79-80。
[16] 陈新民:《1990年-2000年台湾修宪纪实:十年宪政发展之见证》:台北:学林文化事业有限公司,2002),页43-44。
[17] 郭正亮:《民进党转型之痛》(台北:天下远见出版股份有限公司,1998),页60- 100。此议题可参考陈仪深之分析,陈仪深:〈台湾制宪运动的回顾〉,发表于「台湾新宪法国际研讨会」(群策会,2004年11月),可自http://advocates.tomeet.biz/ wooooa/front/bin/ptdetail.phtml?Part=seminar02&PreView=1下载。
[18] 郭正亮:《民进党转型之痛》,页68-70。
[19] Frank Michelman, “Law's Republic”, The Yale Law Journal 97, issue 8 (July 1988): 1500-501; 1502; 1509.
[20] Frank Michelman, “Law's Republic”, The Yale Law Journal 97, issue 8 (July 1988): 1500-501; 1502; 1509.
[21] Frank Michelman, “Law's Republic”, The Yale Law Journal 97, issue 8 (July 1988): 1500-501; 1502; 1509.
[22] 参见《联合报》,1992年3月8日,第二、三版。
[23] Bruce Ackerman, “Why Dialogue?” The Journal of Philosophy 86, no. 1(January1989): 16-19; CharlesLarmore, “PoliticalLiberalism”, PoliticalTheory 18, no. 3 (August 1990): 351.

[24] 笔者必须强调,自由主义者当然坚定反对党国体制的威权主义;此处所论仅限于其论证宪政价值的「保障策略」之非意图结果(unintended consequence),使得其所倡议的宪政主义价值与台湾基于国族民主的脉动渐行渐远,不再能对政治变迁的未来提出领导性的论述。笔者决未认定自由主义者实际上转向保守主义而成为反改革的力量。
[25] 汪平云:〈公民投票与台湾新宪法——理论与实践的省思〉,载《公投民主在台湾研讨会论文集》(台北:台湾智库,2004),可自www.taiwanthinktank.org/ttt/ attachment/article_94_attach1.doc下载。
[26] 全文可见黄昭元编:《两国论与台湾国家定位》(台北:学林文化事业有限公司,2000),页533-38。本处引文出自页534。
[27] 《阿扁宪政政策白皮书》第一章。学术性的论证可见于许宗力的论文,载黄昭元编:《两国论与台湾国家定位》,页127-57。
[28] 黄昭元编:《两国论与台湾国家定位》,页150-52。
[29] Carl Schmitt,Verfassungslehre, 94; 施密特:《宪法学说》,页131。
[30] Carl Schmitt, Verfassungslehre, 95-97; 施密特:《宪法学说》,页132-35。
[31] 用许宗力的表述则是“一个中国,中华民国是唯一合法代表,其主权及于全中国,治权目前则仅及于台湾”,见黄昭元编:《两国论与台湾国家定位》,页135。对于这个观点以“分裂国家”(divided nation)所提出的公法诠释,可参见苏永钦:《走入新世纪的宪政主义》(台北:元照出版公司,2002),页157-59;以及〈分裂国家的主权和公投问题〉,《法令月刊》,第五十五卷第一期(2004),页4-15。
[32] 引自黄昭元编:《两国论与台湾国家定位》,页534。
[33] 为了避免误解,如同前注24,笔者同样必须强调,宪法革命论者不但不反对自由主义,他们对人权之关怀绝不下于许多自由主义者。笔者所强调的是其宪法政治的基本取向。
[34] 《中国时报》,2003年11月2日,A2版。
[35] 《中国时报》,2003年11月12日,A2版。
[36] 〈「台湾宪政改造工程之意义」说帖〉,可自总统府网站下载:www.president.gov.tw/2_special/2004constitution/subject9.html。
[37] 李安妮:〈我真的很在意8375434〉,《自由时报》,2005年6月6 (www.libertytimes.com.tw/2005/new/jun/6/today-o1.htm)。
[38] 林浊水:〈宪政灾难永恒化〉,《自由时报》,2005年5月31日(www.libertytimes. com.tw/2005/new/may/31/today/today-o2.htm)。
[39] 高永光:〈台湾第七次修宪后两岸关系的可能发展〉(国家政策研究基金会,2005),可自www.npf.org.tw/PUBLICATION/CL/094/CL-C-094-076.htm下载。
[40] 关于暂订协议、宪法共识及交迭共识,请参考John Rawls, Political Liberalism (New York: Columbia University Press, 1993), 158-68之讨论。
[41] 以上引文出自《中国时报》,2005年2月15日,A3版。
[42] 全文可自http://lifelonglearn.cpa.gov.tw/policy_detail.php?no=2348下载。
[43] 在《中国时报》与行政院研考会合办的「宪改主要议题与宪改工程之推动座谈会」(《中国时报》,2004年12月27日,A6版)中,萧全政教授的发言也表达了相似观点。
[44] 张文贞:〈宪改的正当程序:从国民主权与民主原则面向来分析〉,发表于行政院研究发展考核委员会、台大法律学院公法研究中心主办之「新世纪台湾宪政研讨会」(2004年10月31日),可自www.rdec.gov.tw/res/res03/newagetaiwan/02.pdf下载。
[45] Bruce Ackerman, We the People, vol. 1, Foundations (Cambridge, Mass.: Belknap/ Harvard University Press, 1991); The Future of Liberal Revolution (New Haven: Yale University Press, 1992).
 
 
作者简介:萧高彦,台湾国立政治大学政治系教授,中央研究院人文社会科学研究中心暨政治学研究所筹备处合聘研究员。
文章来源:载《二十一世纪》2005年第12号,第28-43页。

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