公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。
试论行政诉讼中的司法自由裁量权*
沈
岿
目 次
前言
第一部分 “司法自由裁量权”辨析
一、从“行政自由裁量权”谈起
二、“司法自由裁量权”的涵义
三、司法自由裁量与司法解释、司法立法
四、司法自由裁量权存在的原因
第二部分 司法自由裁量权的运作
一、“合理性”标准的提出
二、合理运作应适当考虑的因素
三、司法自由裁量权行使不当的若干表现
第三部分 司法自由裁量权合理运作的保障
一、保障问题的重要性
二、保障司法自由裁量权合理运作的内部机制
三、保障司法自由裁量权合理运作的外部机制
第四部分 关于改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议
一、目前我国司法自由裁量权运作中存在的主要问题
二、改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议
前 言
也许，我们永远不能完全解释清楚人类为什么选择了法律。自古而今，法学家们的诠释最终都归结为几个假定的前提，近乎真理性的猜测也只是在对这些前提假定的既理性又非理性的比较中产生的。但是，历史至少可以让我们肯定一点：人类选择了法律，并在崇尚法律的同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。法律自身本无善恶可言，“因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类”。我们在希冀法律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完成的。自由、完全、平等、促进幸福诸价值绝不是法律自己赋予自己的，也不是法律自行能够实现的。人类选择法律的原因假定之一是：法治可以限制人性的弱点，然而，法治的实现又恰恰依赖于具有人性弱点的人。这也许就是造成许多法学上的疑惑的关键。
在自然科学获得巨大成就，人的理性随之受到无比尊崇的18、19世纪，古典法治主义者确信法律可以由人制定得完备无遗，法官和行政官员的任务只是得心应手地去操作法律，而不需要他们对法律进行创造性解释。古典法治主义者正是在强调防止施法者滥用权力的同时，忽视了在法律制定阶段人性的作祟。随着人类文明的进步，人们越来越理智地认识到理性的局限性和相对性，以及立法者对现实与未来把握的有限能力。现代法治的内涵也不得不承认施法者自由裁量权的存在，期望由熟知法律、深谙法律价值的高素质的法官、行政官员运用他们的智慧和创造性思维，为纯粹法律统治补缺。于是，新的问题产生了：如何尽可能使法官和行政官员们滥用权力的倾向降低到最低限？在行政法领域，杜绝和限制行政违法的重要机制是司法审查制度，那么，法官的自由裁量权与行政官员的自由裁量权又是一个什么关系？本文就是在对这两个问题，以及由此产生的一系列问题的思考的基础上创作完成的。
就结构和内容而言，本文分为四个部分。
第一部分——“司法自由裁量权”的辨析，旨在相对确切地界定“司法自由裁量权”的涵义，并陈述其在行政诉讼中存在和运作的必要性。司法自由裁量权有两个基本内核，即自由选择的权力和附于该权力的相对模糊的客观限制标准。它与司法解释、司法立法既有联系又有区别，司法解释贯穿于司法活动全过程，而司法自由裁量、司法立法是能动的、创造性的司法解释过程，司法立法则是自由度最大的司法裁量。由于成文法内在的局限，以及因行政自由裁量而引起的行政纠纷，需要法官积极能动地予以审理，因而，行政诉讼中司法自由裁量权的存在是极为必须和重要的。
第二部分——司法自由裁量权的运作，本文在此首先提出针对司法自由裁量权运作的合理性标准，然后从正反两方面探讨司法自由裁量权如何运作是合理的，如何运作又是不合理的。司法自由裁量权合理运作应适当考虑的因素主要有：（1）法律规则的确定和不确定意义；（2）法律文件明示或暗示的意图；（3）法的原则和法理；（4）政策；（5）社会公平正义的价值观；（6）司法权和行政权的合理关系。司法自由裁量权不当行使的若干表现包括：（1）目的不当，滥用裁量权；（2）对法律规范的理解不正确，错误行使裁量权；（3）未考虑相关因素或考虑了不相关因素，或者过分强调或轻视了一个相关因素；（4）受外部压力或影响；（5）不行使或疏忽行使自由裁量权。
第三部分——司法自由裁量权合理运作的保障，这一部分是在前文讨论法官如何行使其自由裁量权是合理的问题之后，继续研究如何使法官尽可能合理行使其自由裁量权的问题。保障司法自由裁量权合理运作的内部机制至少包括：（1）确保法官具备高素质和独立人格的法官制度；（2）包容-合议制、公开制、多级终审制和判例、审判合一制等的审判制度；（3）保证法院一定的人事权、财物权的司法行政体制。外部机制有：（1）宪政运动和司法独立；（2）适宜的社会文化环境；（3）法学研究与教学。这些因素及其它本文未能详加论述的相关因素，共同构成一个保障体系。
第四部分——改进我国司法自由裁量权运作的若干设想与建议。本文在此指出，我国目前在司法自由裁量权运作方面存在的主要问题是：（1）意识不自觉；（2）运作过程无透明度；（3）指导原则缺乏；（4）法官难以独立裁量。针对这些问题，可供参考和选择的建议包括：（1）完善立法，加强立法解释；（2）培训法官，提高法官素质；（3）改革相关体制，确保司法独立；（4）改进司法裁判文书，加强判例指导；（5）开展对司法自由裁量的理论研究，为司法自由裁量提供适当的法理依据；（6）提高行政质量和加强对司法裁判的监督。
由于本文正文中引用了不少美国、法国的行政审判案例，因此，在这里，笔者还要对本文题目作两点简要说明：（1）本文所指“行政诉讼”，系法院通过司法程序对行政行为的审查活动。故它与美国法律用语中“司法审查”所指司法活动是对应的，与美国的“行政诉讼”（administrative
proceedings）概念不同；（2）法国的行政诉讼是由行政法院完成的，行政法院在组织上隶属于行政系统，但是，行政法院在法官的地位、办案程序和方式，以及裁决的终局性等方面几近普通法院，故在本文中视为司法机关，其法官的自由裁量权也归为司法自由裁量权。
第一部分 “司法自由裁量权”辨析
一、从“行政自由裁量权”谈起
奉“无法律则无行政”原则为圭臬的古典法治主义者，可能会震惊于当今社会这样的事实：公民的生存和幸福权利不再依赖于行政避让和消极，而是托荫于行政官员主动、仁慈的干预；法律规则不再像19世纪欧洲各国的法典那样，“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法”，? 而是在把政府从“守夜人”地位提升到“总管家”（国家事务不论巨细，皆有其伸手之地）地位的同时，大量地授予其灵便行事、自行决定众多关涉公民权利自由的事项的权力——法学家们称之为“行政自由裁量权”。? 无论这些先贤以及秉持与他们同样信念的人们如何诧异或惊惧，行政权的扩张和强化已成为现代社会无法抑制的潮流，它是人们改变其对政府的合理期待的一种反映。?
然而，人类历史上行政专制、独裁造成的惨痛悲剧，时刻激励着人们积极、努力地找寻旨在达到行政合法、正当的途径，尤其关注以“可凭个人意志行使权力”为特征的行政自由裁量权的存在原因、可利用价值、滥用的可能性以及合理的制约手段。既然行政自由裁量权的存在和扩大是历史的必然，人们的努力就不是徒劳于消灭行政自由裁量权，而是在程序和监督（主要通过司法审查）方面，以更严格的法律原则和规则规范其合理正当的行使。?
行政上的自由裁量权的膨胀趋向及对其进行的适当控制这一历史现象背后蕴藏着法哲学中一个古老的争议：法治和人治孰优孰劣？社会有序发展纯依赖于法治还是人治，亦或是法治和人治的协和？…
因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。这又不由得令人想起：遵守、执行和适用法律的主体是否都应该有他们的自由裁量权？与行政扮演类似的实施法律于现实的社会角色的司法，是否同样面临着严格依法办案和自由裁量相结合的问题？在行政法学上，还有更为疑惑的难题：对行政自由裁量的司法审查需不需要司法上的自由裁量？如果需要，这种司法自由裁量的合理界度在哪里？法律又应如何最大可能地限制司法上的自由裁量权于合情合理之中？?
二、“司法自由裁量权”的涵义
“自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方，有着多种意义。英国学者R·帕滕顿归结有以下六种用法：?
（一）指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。这个用法没有特别的法律意义。
（二）表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）。这种用法可进一步分为两个意义：一是法官拥有个人自由裁量权（personal
discretion），仅凭藉其个人的好恶办案；二是法官的裁判必须有理由，且受法律原则的指导，但不存在特定的法规或规则制约其裁判。
（三）指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。但该规则含有一个标准，要求法官对具体情况作出个人判断。由于对标准是否符合，存在着仁者见仁、智者见智的情形（特殊情况例外），所以法官实际上在进行选择。所有包纳有“合理”、“相关”、“公平”或“正义”等标准的规则都涉及法官的自由裁量权。这种用法与第二种用法之间的区别在实践中很难分清。因为有较多情形是规则蕴涵着模棱两可的标准，虽然规则本意是一旦法官就标准是否满足作出决定，就会产生特定的结果（表面上的硬性），但标准的不确定性使法官在实际上操纵了结果。
（四）指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等。在这里，既没有规则也没有标准可赖以指导，法官必须依靠证人举证给他的印象：如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是：事实问题一般被认为是可以证明的，虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致，但法院通常相信，事实问题有客观的、正确的答案；而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理，不能评论其是正确还是错误。
（五）指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。
（六）指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特（H.
L. A. Hart）认为，由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性，就会产生没有规则可以适用的情形。这时，法官就行使了立法性自由裁量权。一旦法官作出选择，根据遵循先例原则，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此项权力了。这与第二种用法不同，后者的自由裁量权力明确地受制于法律，并可反复运用。
从以上非周延地列举的六种“自由裁量权”的用法，可以看出，“如同几乎一切词汇一样，‘自由裁量权’这个词的确切意义受前后关系的特点所影响”。? 但是，它们仍有共同之处，即自由裁量权就是选择权，?
不同之处则是围绕着“在什么情况下拥有选择权”、“选择权自由行使的幅度是大是小”、“选择权是否终极”等问题展开的。笔者认为，在我国行政诉讼中，主要存在三种情况，法院或法官拥有自由选择的权力：
（一）授权性规则明确授予选择权。“授权性规则是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则”，其特点是“具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择”，“表现在它使用的术语是‘可以’、‘有权’、‘有……的自由’等”。? 例如，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第23条第1款规定，“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”；再如，第59条规定，“人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理”。必须说明，并非每一个带有“可以”字样的规则都留给法院选择的余地，如第48条规定，“经人民法院两次合法传唤，……被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”。暂时撇开“正当理由”这一模糊标准，假定法院认为被告已符合该标准，那么，法院只能有一个选择——缺席判决。因为，到席判决在被告拒不应诉的情况下已是不可能；暂不判决虽然可能作为一个选择，但这个选择实为纵容被告，拖延诉讼，对维护原告权益不利。
（二）规则虽未明确授予选择权力，但其构成部分中的标准需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着选择的余地。例如，根据《行政诉讼法》第54条规定，具体行政行为“主要证据不足的”或“滥用职权的”，法院应判决撤销。这里，判决撤销是严格法定的后果，但什么是“主要证据不足”、什么是“滥用职权”，法院针对具体的案件事实有一定的自由判断的权力。
（三）没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若加以适用，将明显导致不公正、非正义和不合理，故法院或法官凭藉宪法或最高权力机构赋予的权力，在司法活动中自由裁量有关问题，选择可能的、合理的解决方案。我国最高人民法院任建新院长在1994年十六次全国法院工作会议上的报告中指出：“人民法院对于法律有规定的，应当严格依照法律规定办；对在改革开放中出现的新型案件，目前尚无法律规定的，要依照法律的基本原则、国家的政策，从有利于社会生产力发展的全局出发，实事求是，妥善处理。”在这类情况下行使自由裁量权有两种结果：判决填补规则的空白，创立新规则；判决推翻-原有规则，代以新规则。这也就是哈特教授所言的立法性自由裁量权。对此，美国德沃金（R.
Dworkin）教授的批评是，法律既包括规则，也容纳原则，法官审理案件“可以不适用规则而适用一般原则”，所以，法官不拥有司法首创式的自由裁量权。?
本文无意细察两位法学家之间复杂深奥的争论，至少有一点可以肯定，此处的自由裁量余地、选择幅度明显大于前两种情况。因为，即便如德沃金所言，法官需受原则束缚，原则较具体规则更为抽象，这一点足以让法官有更多的施展其个人智识、经验的空间。何况，“根据他的学说，即使在适用一般原则也有困难时（例如存在着一个以上的一般原则），法官可以诉诸更广阔的超出法律范围的政治道德原则或理想。但这种观点正说明德沃金也主张法官在特定情况下不仅行使自由裁量权，而且创造法律”。?
至此，抛开一切表面情状，自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。故有位英国法官曾言：“什么是自由裁量决定？……至少，这个概念包括个人对结论作出选择时的广泛自由——在法庭上依据一般原则，考虑相关因素、不随个人观念而作出决定的权力。”? 以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”? 《布莱克法律词典》解释司法自由裁量权，“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事”。? 我国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。…
然而，中外学者的共识尚不止于此。巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”（lawfulness）由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”（legal community）概念来说明。法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。当然，这个标准也是不确定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。?
无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。另外，虽然巴拉克的定义中未曾体现，但多数学者把“依据立法目的和公正合理的原则”、“根据具体情况”、“依照法律的目的、法律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”等掺进对自由裁量权涵义的阐释中。? 可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二——一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。为什么人们要用一个模糊的、主观色彩十分浓烈的标准，去指导另一个几乎纯凭主观意志的活动呢？这会不会劳而无功呢？西儒孟德斯鸠曾经说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”? 界限模糊但总有其相对确定的内核，一个国家、一个社会在一定时期总有其相对肯定的公平正义观，有此限制，胜过毫无阻碍，任自由裁量者为所欲为。
综上所述，自由裁量权的大致涵义是：合法合理地进行自由选择的权力。由此，司法自由裁量权的涵义也就凸现而出，它指法院或法官在司法活动中合法合理地进行自由选择的权力。?
三、司法自由裁量与司法解释、司法立法
司法解释、司法立法是与司法自由裁量联系密切却又相互区别的两个司法现象。
司法解释在我国通常有特定的意义，即指最高人民法院和最高人民检察院依照宪法和法律赋予的权限，在适用法律过程中，对具体应用法律问题所作的有权解答和说明。然而，“从一定意义上讲，每一个阅读特定法律规定的人都在解释这一规定，因为他对它的理解与解释是不能分开的”，? 最高法院以下层级的法院及法官，在具体应用法律过程中，不可能就每一个法律问题都请示最高司法机关作出说明和解答。实际上，他们在把抽象的法律规定与千姿百态的案件联结起来的时候，自然地对法律问题进行了解释和理解。这里有一个典型的例子：…
案例一。某区人民法院接到一个九岁女孩的状告，诉称某市消防局下属消防队在接到报警后三十五分钟才赶到现场，救火时又不积极采取措施，造成其父母双双烧死，家庭财产被完全焚毁，要求法院确认某市消防局迟延履行法定义务，并赔偿原告经济损失。区法院一审裁定，“消防队扑救火灾的行为不是行政机关在行政管理活动中行使行政职权的行为，缺乏构成具体行政行为的前提条件”，对起诉不予受理。
这里，该区法院对消防队扑灭火灾行为的定性不就是一种解释吗？只是省级以下法院及法官的解释，没有最高司法解释的即时效力和最高权威性，因而不怎么受到重视。但是，应用法律就必须理解和解释法律这一点是不容否定的，而且，如果不存在上诉情况，低层级法院裁判生效，其裁判书中的有关解释不就成为有法律效力的了？所以，必须承认各级法院及法官都可进行司法解释。?
本文耗此笔墨论证司法解释主体的全方位性，旨在提供司法解释与司法自由裁量比较的框架，因为司法自由裁量的主体也是全方位的，而不仅限于最高法院及其法官。司法自由裁量和司法解释究竟是什么关系呢？来自西方两大法系的著名法官的讲话也许能给我们以启示：
当条文的命令形式，清楚明确毫无模棱两可时，法官必须服从并遵守，……但当条文有些含糊，它的意义和范围存在疑问时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相对有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权；他不必致力于无休止地探讨以前法典作者指定某条文时的想法；他应问问假如今天这些作者制定这一条文，他们的思想是什么，他应该想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济状况各方面发生的一系列变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人性地使法律条文适应现代生活的现实与要求。（法国最高法院院长巴洛—博普罗）?
在（法律）明显的不公正面前，法官们是无能为力的，没有资格的和不该有建树的，这对本法院不适用。这种从字面上解释法律的方法现在完全过时了，它已经被迪普洛克勋爵所说的“探求（法律）意图的方法”所取代……现在在所有的案件中，在解释法律时，我们会采用促使立法的总目的实现的方法，而立法的总目的是构成法律条文的基础。法官们再也不必绞着手指说：“对此我们毫无办法”了。不管对法律进行严格的解释在什么时候造成了荒谬和不公正的情况，法官们可以，也应该以他们的善意去弥补它，如果需要，就在法律的文句中加进公正的解释，去做国会本来会做的事，想到他们本来要想到的情况。（英国丹宁勋爵）?
至此，我们可以得出以下结论：司法解释是联结法律规定与案件事实的纽带，它存在于每一个法律问题的解决过程中；而司法自由裁量只在法律容许（明示或暗示）法官在两个以上有关法律问题的解决方案中进行选择的时候方才存在。那么，当司法解释借字面的、严格的解释原则无法恰当地联结法律规定与案件事实，不得不转向扩大的、灵活的解释原则时，司法解释就表现为法官的自由裁量权的运作了。大陆法系法律解释原则（“以成文法为法律解释的出发点，以注重法律的原义为基础”，并在此基础上，“法官们享有一定的自由裁量权”）和英美法系法律解释原则（以普通词义规则为出发点，辅之以“黄金规则”、“疑问追究法”、“目的解释法”、“推定”等），? 都证实了这一点。总之，司法解释是司法过程必要的技术；而司法自由裁量和司法羁束行为相对而言，二者都离不开司法解释。
《牛津法律大辞典》对“司法立法”（judicial
legislation）作如是诠释：“严格地讲，法官没有制定或修改法律的立法职能或立法权，除了在有限的范围内，法院可以按照议会的授权制定规则。但是，司法立法这个短语时常用来表示根据‘遵循先例’和‘先例具有约束力’的原则做出的实际上是重申或修改众所周知的法律原则的司法判决。这种司法判决同议会的立法或委托立法具有同等的实践意义。”? 在欧洲大陆法系中，法律解释有四种不同的智力方式，其中，“第四种解释是方式完全不同的智力运作。当通常的填补空白或解释疑难的方法都不能奏效，法律对某一问题完全没有涉及，或原有的法律由于情况变化已经根本不能适用于现实的情况时，便可运用这种解释”，“无论是法国还是德国以及其他国家，都逐步广泛地承认并接受了这一事实：法庭至少在处理上述第四种情况时，正是依据本身权力立法”，“虽然法官的活动在这种情况下常常被装点或描绘成解释”。? 可见，在西方国家，虽然法院立法问题尚存有争论，但从法院司法实践中，不得不承认法院在特定情况下替立法机关着想，创制、修改、补充法律规则的作用。联系前文，司法立法的有限场合正是司法自由裁量权的运作余地最大、自由色彩最浓、最受关注的情形。德沃金称之为“强的意义上的自由裁量权”。? 在我国，最高法院的司法解释具有“释疑”、“补充”、“修正”三种功能。? 其实，“补充”、“修正”法律，无论是在法理学上还是在实践中，都视为“立法”，因而，有比较多的学者认为最高法院有些司法解释从功能上看也带有明显的立法性质，只是像法国那样，司法意见简短掩盖了其中的自由裁量过程。?
四、司法自由裁量权存在的原因
缺乏确定规则羁束的司法自由裁量，在一定程度上与法治精神相背离。法治原则的确立旨在保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为，避免对自身不利的后果，而司法自由裁量则是一个其最终判决难以于事先确切知晓的过程。既然人类自近代以来，始终崇扬法治、抵抑人治，为什么我们又必须正视和承认司法自由裁量权的存在呢？
首先，法律规则本身的特性是司法自由裁量权普遍存在的一般原因：
第一，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。?
第二，法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用，但法律规则的普遍性使其在适用于现实社会时，面对复杂多变、特性各异的人和事，难免出现捉襟见肘的窘境，因为法律规则的普遍公正和个别公平不是完全吻合的。古希腊伊壁鸠鲁（Epicurus）认识到了这一点，“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法。”?
第三，法律规则以语言为载体，而语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然力的结合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变”。? 因此，在现实生活中，我们经常用一个语词表征诸多相近客体，并把语词的含义放在某种语言环境去理解；人们由于认识结构、个人经验及利益的不同，对同一语词就会持不同的理解；对许多只可意会、不可言说的客体之间的细微差别或精细运动，语言只能保持沉默。同样，立法者在力图用语言来表述法律规则以调整现实社会关系时，很多情况下不得不求诸模糊语言。有时，立法出现失误，所用语词与立法本意不符，更会导致规则的歧义或冲突。
第四，“法律是一种不可以朝令夕改的规则体系”，法律规则的稳定性确保法律的权威性和严肃性，亦使人们有规可循、有矩可蹈；但是，这个特性又使它与变动不居的社会生活之间具有内在的紧张，“当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价”。?
正是由于成文法律规则本身存在上述局限性，? 一个社会就不能纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理。博登海默说，“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。”… 既然成文法无法自在地解决与身俱来的僵硬性、保守性，文明社会不得不“反论”地依赖于成文法试图约束的“人”。亚里士多德为此提出了“衡平”的方法，认为如果出现法律在独特案件中不能做到正义的情况，法官可以背离法律的字面含义，根据法律的基本精神公正地审理案件。?
他的方案“在罗马法和英美法中都可找到其实践形式”。? 虽然19世纪欧洲大陆法系曾一度尝试另一条道路（机械司法），否认法官有任何自由裁量的权力，但经过长期理论和实践的探索，当今的法学家、法官已普遍承认，法官在遵守既定法律规则的基础上针对某些特殊问题有自由裁量权，这是对成文法治原则的一个必要补充。
其次，在行政诉讼中，司法自由裁量权的存在更有其特殊的理由：
第一，由于近代宪政和行政法的发展较晚，当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快，人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因，行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则，同历久成熟的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相较，前者的疏漏之处多于后者。“根据立法技术的一般原理，法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备，法律留给法官的自由裁量就越小。”? 因此，许多国家（尤其是传统上以演绎法为审判技术、反对判例法的欧陆国家）在行政诉讼实践中均习循判例法的经验，利用法官的自由裁量对不断出现的行政争议进行裁决，并藉此发展行政法。
第二，在相对人不服行政行为向法院提出诉讼请求之前，已经经历过行政机关执行法律规则的阶段。行政机关执行法律与法院适用法律在本质上是一致和相近的，都是将法律与现实联结起来，使应然的纸上规则成为实然的法律秩序，成文法的欠缺、社会正义的实现，同样要求行政机关在执行法律的时候享有自由裁量权。更何况现代国家的立法者面对分工越来越细、专业化程度越来越高的行政管理往往束手无策，听由行政机关自由选择政策取向和具体决定。这就在行政诉讼中产生一个难题：法院应该如何对待行政机关的自由裁量决定？这个难题尽管需要具体情况具体对待，三言两语无法尽述，?
可人类文明发展至今，我们至少可以确信以下三点：政府的任何权力都是有限的；法院对政府行为的司法审查是保障宪政、监督政府、维持人民认同政府合法性的有效机制之一；有些情况下，行政自由裁量权应该而且可以为法院所审查和控制。?
而针对行政机关在合法范围内自由选择的合理性问题，法律几乎无法明确十分固定、确切的标准，法官在审查时，只能自主地适当考虑相关因素，自己判断行政自由裁量行为是否合理，自己决定对行政自由裁量决定是采取尊重策略还是严格审查策略，尽管法官在裁判时并非漫无拘束的恣睢放纵。因此，必须承认行政诉讼中司法自由裁量的必要性和重要性，否则，行政自由裁量无法得到实际的监控。?
第二部分 司法自由裁量权的运作
一、“合理性”标准的提出
现代认识论认为：人类认识活动过程中模糊性是绝对的，确定性是相对的，所谓精确的认识实质上是对模糊认识的抽象、扬弃；模糊性和确定性是矛盾统一体中相互对立的双方，没有纯模糊的认识，也没有纯精确的认识；模糊性和确定性在一定条件下彼此转化；模糊思维方式可以表现确定的内容，确定思维方式也可以表现模糊的内容。?
模糊性和确定性辩证统一的认识论为我们分析本文主题奠定了哲学基础。
法律的制定及其实施是人们意识活动的特殊表现，法律上的“合法”与“不合法”也只是立法者基于一定的社会基础，根据某种或某些价值目的，对社会上形形色色的行为的归类。但是，世界万物的普遍联系和连续运动决定了：（1）在相对确定的合法行为与不合法行为之间存在大量不易明确类属边界的中介行为；（2）相对确定的合法行为或不合法行为的性态不会随时间、空间的位移而永不改变。因此，社会行为虽有大部分已为法律暂归为合法与不合法两类，但仍有不少行为因其类属和性态的不明确性过强，法律或者没有涉及或者以模糊性标准描述它们，这就给实施正义的法官留下自由活动的余地。司法自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力，在模糊的认知领域探索寻求相对确定性的过程。法官发展法律就是一个从比较模糊到相对确定的自由裁量过程。
然而，当法官在法律的缝隙之间自由裁判合法性、合理性问题时，我们又如何确信他的自由裁量决定是公正的呢？我们又如何保证司法自由裁量这个模糊的思维领域，有相对确定的正义标准予以限界呢？模糊性和确定性的辩证关系、行政法领域发展起来的对行政自由裁量的合理性原则，可以给予我们启示：对法官自由裁量行为的判断，必须且只能凭藉模糊的“合理性”标准。这个标准的内涵和外延虽然不能界定清晰，但自有其相对确定的意义。既然我们能够提出“合理”范畴，就意味着我们对一些合理事物与不合理事物的划分有了相对确定的认识，只是确定的成分比较弱而已。“合理性”是一个灵活的概念，它要求充分考虑复杂多变的情境。它并不绝对地限�