败诉三人谈（完整版）

——关于《败诉论》一书的谈话[１]

刘桂明[２] 钱卫清[３] 张诗伟[４]

一、 败诉之苦与胜诉之甜：写作的缘起

刘桂明：本书从书名上看似乎很有新意，但就其题材而言从题目本身看讲的无非是胜诉谋略之类的东西，应该说此类书在市场是还是较多的，那么你们是出于一个怎样的想法而写作本书的呢？

钱卫清：常言道，循名责实，虽然说的也都是官司的胜败输赢，但本书在写作立场、选取的角度上如其名显示确实有新异之处。寻常所见的多为站在积极正面的立场去分析，而我们直接站在了其背面去分析，力图揭示事物不为人知的另一面，从而提出败诉分析的独立价值和逻辑基础，在此基调之上，还提出了败诉分析的基本框架，进而对败诉原因做了较为全面细致的梳理。

张诗伟 ：确实，在实际生活当中，人们总乐于看到律师求得胜诉之后的潇洒而较少注意到败诉律师的尴尬与辛酸，结果对败诉的认识总是停留在较为初级的水准上。事实上，败诉现象的分析正如本书一开始就强调的，还是有着独特的价值的。

刘桂明：如果你们所说的独特性能够成立的话，那么，你们写作本书必然也追求一个与众不同的效果，不然在立意上难免落入窠臼。能谈一下你们的写作目的吗？

钱卫清：本书的写作目的主要有以下几点。第一，强调败诉因素的复杂性从而提倡律师对待败诉应有的科学态度，并进而强调当事人、社会都应具有适度的败诉意识；第二，揭示败诉的种种原因，使人们尤其是律师朋友获得对败诉全面和深刻的理性认识，以期使人们从中更可能发现由败向胜的转化机制；第三，侧重法学理论分析，希望对律师界理论水准的提高有所帮助。

刘桂明：我也注意到，不同于其他相同题材的书，本书没有从实用谋略、技巧的角度而主要运用了基本法律理论去分析败诉。反观现实，我们不得不承认，在当下律师界对理论的重视程度还是不够的。但有些不明白的是，所谓对败诉应有的态度指的是什么呢？

张诗伟：这种态度就是一个科学、理性的态度。在实际生活中，很多当事人不学法、知法更别说理解法律世界的特性了，常常的，他们把生活的世界混同于法律的世界——诉讼，就是典型的法律的世界，从而以生活世界的要求诉讼及其结果——判决。在这种情况下，对败诉当然常常是觉得难以理解和接受。有些甚至更是简单地将其败诉的原因归咎于司法腐败，从而对处理案件的司法官员乃至对司法、法制产生一个错误的负面印象。而这本都应得到纠正和避免。因此这么写并非空穴来风。

钱卫清：如果说当事人由于法律知识的欠缺而欠缺对败诉判决应有的科学态度还可以接受，而实践中很多律师也这样则是令人费解和担忧的。其中的可能是，将自己代理不力的后果不负责任地推向所谓的司法腐败，从而掩盖自身的失误和无能。如果说胜不骄、败不馁是律师对待败诉起码的态度，那么诉讼中为当事人尽心尽力、败诉后认真自查自纠不仅是对自己和当事人负责的态度，也是为社会、为法律负责的态度了。

刘桂明：如果对败诉的分析实际上只有各种成因的归纳和总结，而难以上升到机制的高度而进行有机的分析——通常也只有胜诉机制的说法而没有所谓败诉机制的说法——那么这种分析很难不限于简单的罗列。你们是怎样考虑这个问题的呢？

张诗伟：机制一词本意指有机体的构造和功能的关系。该词先是用于自然科学之中，指的是自然事物（现象）如机器的作用过程和发生机理，而后被移用到人文世界和社会科学方面，用于指称某种人们可以认识和把握并能主动利用的制度和规律。而对败诉而言，它是作为一种不成功的法律（结果）现象，其形成是并非所当事人主动追求，对败诉的分析多也只能局限于其成因的分析上。严格的说来，对败诉的分析而言，也只有败诉病理学而谈不上什么败诉机制的分析。

钱卫清：但完全将败诉分析的视野局限在败诉成因的分析上又过于狭窄了。在对败诉的问题上人们不应是完全消极无为的。要看到，对败诉成因的展示是一方面，更重要的一方面还在于，在此基础上对败诉成因的避免和把握以及对败诉后果的尽可能的挽回。基于这个考虑，书中站在律师的角度还对败诉的预防和挽回策略做了较为详细的分析。这么做的主要目的就在力图为处于法律世界中的律师、当事人提供真实、有效的指引。为此目的，本书还以实例研讨的形式对一些真实的败诉案例作了详尽的分析和展示。

二、不为之痛与不能之憾：法律世界里败诉的种种玄机

刘桂明：我还注意到，本书不仅运用法律的基本理论去分析败诉，还运用了法哲学、法社会学、法制史等多学科的方法。这从一位从事实务的律师看来，可能没有什么实际意义，比如你们书中所提到的诉讼主体论、诉讼程序论、诉讼认识论，确实与实际的诉讼活动关联不大。对这，你们的理解是怎样的？

钱卫清：纯粹从实用主义的角度衡量，这么写确实显得有狗尾续貂之嫌。但对于这点，我一开始就强调了，要获得对败诉深刻全面的认识而不仅仅局限于个案的成败。而且，诉讼是高技能的活动，对法律基本理论的透彻理解和掌握往往成为诉讼成败的关键，这正是我们在理论深度上着力而未着重从策略方面分析败诉的原因。

张诗伟：其实即使是完全从实用的角度来衡量，这么写仍然有着它的实用的意义和功能。比如我们对主体之外因素导致的败诉超越性的分析恰恰有助于律师的困惑和烦恼的解脱。而这一点恰恰是主张纯粹实用、反对理论的人所没有看到的。

刘桂明：但不可否认的是，败诉还是个法律实践现象，还是要起到一个指导实践的作用，要起到这个作用，首要的是对败诉的种类有一个大致的区分，这样才能有个基本的了解和把握。就该层意义而言，在你们看来，败诉的可能种类有那些？

钱卫清：对广义的民事败诉按照所适用的解纷方式不同划分为在民事诉讼中的败诉、在仲裁裁决中的败诉和在行政裁决中的败诉三种。当然，正如我们在书中提到的，鉴于这些纠纷解决方式的相似性，只取诉讼作为分析的样本。根据诉权的种类不同分为程序诉权的败诉和实体诉权的败诉。按照诉讼败诉所处的阶段划分按照这一标准可以将诉讼败诉分为一审中的败诉、二审中的败诉、再审中的败诉和申请执行中的败诉。按照败诉纠纷处理结果的应然性划分可将败诉分为应该败之败诉、本身即具有或然性之败诉和不应败之败诉。根据纠纷所涉及的民事法律关系的种类，根据这一标准可以将败诉分为债权纠纷之败诉、侵权纠纷之败诉、物权纠纷之败诉、知识产权纠纷之败诉、商事纠纷之败诉以及婚姻家庭关系纠纷之败诉等等。

张诗伟：采取理想类型化（ideal type）的方法是社会学，也是其他学科的基本分析方法之一，以德国著名的社会学家马克思.韦伯的运用最为有名。当然类型化永远只是为了认识分析事物的方便而进行的思维领域内的抽象化和简单化的处理，它并不能完全概括复杂多变的实际诉讼法律现象，而且就划分本身而言也难免会有重复、错漏等的弊端，但不可否认的是，其仍然可以起到一个基本的认识工具的作用。针对不同类型的败诉的划分使得归纳出相应的诉讼行为与诉讼策略成为可能。

钱卫清：确实，实际的法律世界里导致败诉的原因太复杂了，作出而对一个复杂的法律现象采取一个简单肤浅的做法显然是远远不够的。在我们看来，真实的法律世界里确实存在着败诉的种种玄机。

刘桂明：愿闻其详。

钱卫清：在诉讼的视野里，在给定的法律条件下撇开其他无关的因素，我们发现，败诉确实与诉讼主体的活动息息相关。如书中所言，也只有诉讼主体的理性选择成为了把握、影响诉讼结果的重要因素，败诉在逻辑上才能真正成立。然而为分析的全面起见，还是应将诉讼主体之内和之外的因素一并纳入进来而进行考量。诉讼，从法院的角度看，是对具体个别的纠纷通过适用该纠纷发生以前已经存在的实体规范予以理性解决的过程。而从当事人的角度看，是各有利害关系人的当事人围绕审判权在诉讼制度架构下的空间竞争的过程。在这个过程中，所有的诉讼参与者都按着一套高度专门化的程序规范进行秩序化的活动从而使纠纷得到解决。从中我们可以看到，诉讼的世界虽然是由程序法构建而成，然而诉讼的过程实为一个实体法和程序法共同作用的过程。但这还只是一种纯法律的视角。实际的诉讼过程远比这复杂，还涉及到法外各种因素。诉讼的世界并不是一个当事人，有时甚至是法院可以完全把握的世界。

张诗伟：正如孟子的一段名言说到，“挟泰山以超北海，非不为也诚不能也。为长者折枝，非不能也，而不为也，”在诉讼的世界里，也存在一个主体为与不为、能与不能的问题。对于前者，指的就是由于诉讼主体自身原因而导致的败诉而这本应可以避免，因为这而导致的败诉当然是很让人心痛的。这可以说是不为之痛吧。而对于后者则指的是由于诉讼主体之外的原因如由于现行法律架构的缺陷而导致的败诉。这当然可以说是一种不能之憾了。按诉讼法哲学理论，从诉的提起（具体权利的主张）经过争点在法律意义上的形成，再经过证明和辩论到判决的确立，这个具体案件的诉讼过程可以视为一个所谓法的空间形成的过程。这空间乃是由一系列民主科学的诉讼程序制度，如合议制、公开制、回避制、审判监督制等构架而成。基本的诉讼模式、不同的程序架构都会对诉讼结果产生不同的影响。

钱卫清：按诉讼法哲学的角度分析，冲突主体的诉讼的实践制约和障碍主要产生于三个方面：主体的行为意志 主体的行为能力、行为实施的社会条件。这所谓不为之痛，按诉讼理论的基本分类，当然有证据方面、事实方面、法律适用方面以及程序方面的原因，而这所谓不能之憾当然主要指法律的不完善而未能给当事人正当诉求提供应有的支持而导致的败诉。宽泛的说，法官以法无明文规定为由而驳回起诉拒绝在当事人的角度看也可以说是一种败诉。当然，这还也可以把司法腐败的分析包含进来。

刘桂明：确实，诉讼是一项对抗性的活动，这种对抗性典型的表现为在一般民事纠纷中，双方为自己的主张寻找正当化的说明和争辩。理性的辩论由此成为诉讼中最为核心的部分，而在这个过程中，不管是案件的法律部分还是事实部分，是案件的实体部分还是程序部分，好象没有什么不可以成为争辩、质疑的对象。

钱卫清：根据辩论对象的不同可以对败诉进行前述基础上的细分。大的方面可分为程序或实体辩论上的失败导致的败诉。就前者而言，具体有诉讼资格、案由、诉讼管辖等方面的；就后者而言，有主体过错、动机、诉讼请求、行为与损害后果的关系、诉讼时效等方面的。再进一步而言，就案件的受理条件上如对判决不准离婚的案件，法律规定了在一定期限内不得再次起诉。当当事人再提起诉讼时，争辩的焦点会集中在有无新情况新理由支持该项诉权上。而在当事人没有足够强的理由，特别是证据来支持自己的主张而反驳对方的主张时，败诉也是自然而然的了。

刘桂明：我注意到，书中讲到这样一个故事。说的是章某与陈某两人因生意上的经常往来而常常发生借贷关系。每年年末，两人采取一种特殊的方式结账，章某写一借条交给陈某，借条上写“欠陈××人民币××元”。然后章某要求陈某写一收条还给他入账，收条上写“收到××元”，意思是说，陈某收到了章某的借条××元，每年如此。数年后，两人因小事闹翻，章某赖帐不还，陈某诉之法院。在开庭审理过程中，章某举收条为证，证明自己已经还款。陈某的代理律师不知有收条一事，陷入被动。一审确认了章某的收条证据，判决驳回陈某诉讼请求。陈某不服上诉，其代理律师积极收集证据，无奈事隔多年，陈某又没有记账的习惯，尽管他反复声辩，二审法院最终维持原判。陈某败诉后觉得自己很冤，他认为法院没有查明事实真相，于是痛恨章某卑鄙的同时也痛恨司法不公。这应该是因证据而导致败诉的案例吧。

张诗伟：而作为受过法律专门训练的人，很容易判断出，法院的判决是正确的。陈某亲身经历了整个事件，事实确实是章某欠钱不还，但是法官做出判决，依据的是证据所能证明的事实，这两者是不同的。前者被称作客观真实，后者被称作法律真实。客观真实是指客观上发生的事实，这种事实不因人的主观认识而有变化。法律真实是指经过法定的诉讼程序，以各种证据所证明的事实，这种事实只是认识论意义上的，其实就是对于实质事实的认识，是法律对事实的拟制。因此，它决不等于实质事实的本身。我们通常称之为法律真实或形式真实。由于认识的种种局限而导致法律真实也不可避免的具有相应的局限而无法作到与实质真实完全重合。而且这个形式真实有时完全与实质真实相反，如在缺乏证据的情况下法律即认为事实不存在。这正突出的体现了法律世界是人造的世界，具有拟制性的品格。

钱卫清：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第63条也明确指出，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。”这种事实是人们对已经发生的事实进行追忆、推论、判断从而在脑海中再现出来的事实。在诉讼中，单纯的客观事实如果没有相应的证据支持将不被法官确认，法官认定的是这种法律上的事实。在上面的案例中，法官根据收条认定被告已经还款的事实，从而做出了原告败诉的判决，如果原告明白法律真实的道理，或许就不会责难法院不公。相反，原告应当自我检讨一下败诉的原因何在。大量的教训告诉我们在民事诉讼中“有理未必走遍天下”。如果当事人缺乏正确的证据意识，其主张缺乏充分有力的证据支持，在法庭上没有合理的运用证据规则，那么当事人将不能说服法官相信他所陈述的事件是真实的，败诉的结果将不可避免。

刘桂明：这么说败诉与举证责任也有很大的关系

张诗伟：确实，举证责任与败诉密切相关，举证责任的实质就是分配败诉风险。诉讼是一项具有时限性的法律活动，其将一个可能历时长久的事件浓缩在一个极为有限的法律空间内进行判断和裁量，正是有限的时间内必须做出判决的要求与某些情况下案情难以查明之间的矛盾促成了举证责任制度的产生。

钱卫清：前述《规定》第二条指出“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。就举证责任的通常分类有行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任。民事诉讼法第64条规定的“谁主张，谁举证”就是这个意义上的举证责任。后者指在双方尽力举证后，事实仍然处于真伪不明的状态时，或双方均提不出证据导致案件事实处于真伪不明时，一方承担败诉的不利后果。举证责任的核心在于结果责任。

刘桂明：这两种区分对败诉分析有什么意义吗？

钱卫清：在民事诉讼中，举证责任首先直观的表现为提供证据责任，原告提出事实主张，接着原告又提出证据予以证明，案件事实逐渐明了。被告必须提出反证来削弱原告的证据，否则被告败诉。可见，行为责任贯穿整个诉讼过程，随诉讼的进程不断转移、变化。当诉讼终结时，如果双方提供的证据势均力敌，法官无法得到确定的心证，无法判断哪一方的事实主张是真的，此时法官根据法律预先设定的关于结果责任的规定，判定某一方当事人败诉。可见，结果责任自始至终存在于一方，它是为了避免在事实真伪不明的状态下无法裁判，它在诉讼开始前已由实体法预先分配好了。

张诗伟：结果意义上的举证责任也就是说败诉风险的分配，这种分配是法律预先设定的。在不同的实体法律关系中，如一般侵权之债与特殊侵权之债法律关系、合同法律关系与物权法律关系等都存在着不同的结果意义上的举证责任，从而也预先在当事人间设定了不同的败诉风险。这时候就要正确运用举证责任规则，避免败诉风险。比如在违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合的案件中选择举证责任负担较轻的诉因，寻找挖掘导向免证的事实而获得举证责任的免除、在举证不能时争取让法院收集收集调查有关的证据、在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据等等都是减轻败诉风险的正当法律途径。

钱卫清：当然，质证更是决定诉讼胜败的关键，当事人就证据的可采性和证明力影响法官的心证，法官主要根据当事人在庭审中的辩论形成对事实的心证，做出判决。诉讼中的技巧主要指质证的技巧。如果当事人在庭审中没有对对方提出的证据进行有力的质辩，使法官对对方的证据的真实性、合法性、关联性或者证明力形成了心证，即使当事人在实体上可能完全应该胜诉但由于这个原因败诉的风险仍然很大。

张诗伟：但在我们看来，律师在实体法方面的可为空间之大并不逊于在证据方面。我们都知道，当事人的诉求是否能得到法官支持最终要落到对实体法上面。这个诉讼请求权的具体法律依据在民法里叫请求权基础。而任何法律解释或多或少都存在目的论的性格。不同的相关利益主体会从不同角度、方法出发而对同一法律条文作出不同的解释。当事人和律师在诉讼中的作用就在于尽量提出有利于己方的一种解释来说服法官接受而排斥其他。这就要求律师对法律的概念、规则、原则和体系都要有很透彻的理解和把握，才能提出有说服力的解释而避免败诉。

钱卫清：这主要有以下两项工作：一是找法活动（广义的法律解释包括之），二是找到法后对之的解释工作。没有理清法律关系、没有正确分析法律关系的性质、没有全面把握法律事实、没有抓住关键的法律关系、没有找到适合的请求权基础等都是常见的导致败诉的原因。

刘桂明：对于寻找适合的诉讼请求权基础问题，我注意到，书中有一个很有名也很精当的案例，说的是甲的父母三十八年前在美国逝世，遗留在上海的十幢楼房由甲的弟弟长期占有。甲提出要继承父母十间房产的一半。根据继承法关于“自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼”的规定，法院裁定驳回了甲的起诉。甲的律师认为：一审判决并无不当，就建议甲让一审判决生效。而后，以同样的事实与理由重新提起诉讼，只是把诉讼请求改为“分割十间房产”，法院据此判决五间房屋归甲所有。因为根据继承法的规定，继承开始后当事人没有表示放弃继承的视为接受继承，而遗产至今未分割，应视为共同共有。甲要求分割十间共同财产的诉讼请求完全符合这一法律规定。

钱卫清：确实该案例很能说明问题，甲就是因为找错了法律根据而使得自己败诉。

张诗伟：在有确定规则的情况下，找法相对还是较为简单的。有时候对于同一法律问题会有多个不同甚至是互相对立的法律规则竞争适用，这个时候就要仔细甄别哪些是有利于自己哪些又是不利于自己的，如何解释、论证法律之间的关系为自己的请求寻找正当化的根据就成为诉讼成败的关键。

钱卫清：这就需要律师熟悉法律适用和推理的规则，比如以下适用规则：高位阶法优于低位阶法、普通法优于特别法、新法优于旧法（当然如旧法对权利人更为有利的仍适用旧法规范）、法律无规定的适用政策或者惯例，具体规范优先于一般原则、当事人的约定优先于法律的任意性规定以及合同法里规定的对格式条款的解释规则。比如实践中发生的一些在寄送包裹丢失的请求赔偿额是依特别法如《邮政法》、《铁路法》还是依普通法《民法通则》的问题，出现了丢失手机按斤赔的怪事，当事人因未正确运用这些法律适用规则而说服法官正是导致其败诉的重要原因之一。

刘桂明：如在2000年著名的以“奇女子挑战全国白酒”而引发的“白酒标签案”也是一个涉及法律适用与解释的问题。法院认为，厂商对饮料酒产品标签内容设定有直接的法律规定，即《饮料酒标签标准》，而该法律并未规定厂商有标识警示内容的义务，因而判定被告人富平春酒厂的行为没有未违反法律的规定，故对王英丈夫之死不承担民事赔偿责任。国内某学者从普通法与特别法的角度出发认为该判决是正确的，王英应该接受该判决，即使她要“为法律而斗争”的话也只能促进法律的修改，但其夫之死却是仍无法得到赔偿，因为法律不溯及既往。

钱卫清：在我们看来，法院的判决并不象该位学者认为那样毫无问题，王英败诉确实败的蹊跷。法院的判决实际上是认为该酒厂不存在该项民事义务当然也谈不上民事义务的违反从而认为不构成民事责任。《饮料酒标签标准》只是一个行政管理法规，该项规范只是一个公法规范，只是行政管理部门出于行政管理的需要而为此类企业设定的行政法上的义务即公法义务，这种义务当然只存在于行政机关和管理相对人之间的行政法律关系中，该规定当然构成行政机关追究厂商行政法律责任的依据（如给予行政处罚）。因此该规定并不必然构成法院判定厂商民事义务以及向厂商追究所谓民事赔偿责任的依据。因为厂商对消费者承担损害赔偿责任是属于另一种性质的法律关系即民事法律关系，行政机关也无权决定为消费者与企业之间设定这项民事义务的。

张诗伟：按照这个思路可以看出，《消法》第18条、《产品责任法》第15条规定的标示义务是一项私法（民事）义务，因而该两条规范是私法性质的规范。而《饮料酒标签标准》的该条规定是公法性质的规范，而不同性质的规范之间又如何构成所谓的特别法和普通法的关系呢。因此王英对该败诉不服在法律上并非没有理由。

钱卫清：在既定的诉讼模式下，讨论具体的程序制度更具有实际的意义。因为当事人正是被各具体的诉讼程序制度赋予了各种诉讼中的攻防武器即各项诉讼权利。程序权利的选择和运用直接决定了当事人诉讼行为的有效性因而成为诉讼成败的重要因素。如未选择好当事人或适合的法院管辖、庭审缺席、未及时提起管辖权异议和回避、错过上诉期等等是导致败诉的重要原因。如根据民事诉讼法的规定，在督促程序中，对支付令的异议可以不附任何理由即被申请人不必提供事实和证据来证明异议的成立，只要在异议中作出异议陈述即可。而如果异议只是陈述自己无力偿还债务或针对债权数额则该异议不能产生相应的效力。如果当事人对该异议权存在着错误的认识必然不能正确的行使该权利，由此而导致的败局是很可惜的。

刘桂明： 最近，湖南某律师向某铁路单位提起诉讼，要求其返还多收的五毛钱票价款并赔偿精神损失2万元，法院做出了不予受理的裁定，从一个较宽泛的视角看，是否也属于你们所说的败诉的范畴。

张诗伟：是的，前面所说的都是不为之痛，而这个案例可以归于我们所说的不能之憾的败诉类别当中。这不能之憾主要的是由于法律本身的不完善或相关配套制度的不健全或是其他法外因素的影响而导致本应得到法律保护的民事权益却未能如愿的情况。本案正是属于这种情形而使当事人的合法权利不能得到保护。

钱卫清：我们不妨从法律的角度对该案进行分析看看法院裁定有无问题。首先，该律师与该铁路单位结成的是运输合同关系。因此而发生的争议属于民事争议的范畴，因而属于人民法院审判管辖的范围。第二，该律师作为该运输合同关系的当事人确也属于诉称的民事权益受到侵害的当事人，从而与本案存在利害关系，根据民事诉讼法相关规定，也具备起诉的资格。第三，人民法院在决定是否受理时进行的审查是对当事人有无程序的诉权的起诉条件方面的审查，这种审查是一种形式上的审查。审查通过即应受理而启动诉讼程序，至于对当事人的有无实体诉权、该实体诉权是否允当是受理之后的实体审理的事情。根据这三点，该律师的起诉是符合人民法院受理案件的条件的。

刘桂明：据媒体报道，该法院立案庭作出不立案的决定理由是因为认为该诉讼系该律师滥用诉权，不符合诉讼经济原则和立法精神。因为在此前，被诉的铁路单位返还其多收的票款并对其监督行为表示了感谢，而该律师仍不接受而诉诸法院。

钱卫清：人民法院应当依法行使审判职权而不得对之损益、变更或者放弃。而什么是滥用诉讼权利，法并无明文规定。民事诉讼法第111条限定了不予受理的七种法定情形，而该法院所称的理由并不属于其中的任何一种。因此，在现行法律框架下，该案是没有理由不予受理的。本案中法院似乎超出了法定权限而有拒绝行使审判职权之嫌。

张诗伟：从另外一个角度看，这些认识实际上是不以法律为据而以道德为据作出一个法律上的判断，因而也有违法治的原则。所谓法治，很重要的一点就是承认法律与道德的界分，不能把道德问题与法律问题混淆。这位律师拒不接受协商、和解而愿意直接诉之法庭，在道德上似乎确有刁蛮之嫌，但那毕竟是法律赋予他的程序选择的权利。法律在决定是否提供司法保护时并不区分所谓的坏人好人，这也是法律面前人人平等应有之义。我们更可以追问，司法程序的启动是否以达到一个案件标的额的底线为前提，受理案件的法院是否有自主确定该标的最低数额的权力从而决定诉讼权利该项基本人权事宜？毕竟如耶林所言，诉讼并不简单是利益的计算问题而是名誉、人格问题，权利的价值不仅是物质上的（material vlue）还有精神上的价值（ideal value）。担心诉讼的示范效应、避免造成过重的司法负担恐怕更多的在法院的考虑之中。当然这些确乎远远超出了诉讼当事人的力所能及的范围，遗憾的造成也在所难免。

钱卫清：造成这些遗憾较为常见的应为司法的地方化现象。当事人往往出于对诉讼成败的担心而千方百计设法使案件能在各自当地的法院管辖审理,为达到这个目的,有的不惜铤而走险伪造证据。

刘桂明：就好象在足球界存在的黑哨问题，足球比赛的比赛结果会因主客场的不同而不同。

张诗伟：对，出于司法可能存在地方保护主义的担心,争取在主场作战往往成为诉讼实践中当事人的首要考虑。正因为这样我们看到，蓝田股份公司在其所在地的湖北省洪湖市法院起诉北京的刘姝威，世纪星源公司在其所在地深圳市罗湖区法院起诉北京的《财经》杂志,王宝京在西安当地诉《中国青年报》都是著例。而在一个司法完全统一和公正的社会里，当事人是不会存在这种担心的，对败诉的判决自然谈不上什么遗憾的。但真正的遗憾还是那些由于法律本身的不完善或相关配套制度的不健全或是其他法外因素的影响而导致本应得到法律保护的民事权益却未能如愿的情况。在这些案件中，败诉的风险难以为我们的把握甚至完全不为我们把握，因而也并不因我们的努力而降低。

三、败诉与法律进步：未尽的思考

钱卫清：但也不能所谓的不能之憾完全悲观，对这些败诉的案件通常会引起人们对相关问题的重视并进而对法律自身不足进行反思，随后，一些正当的社会诉求终被法律承认而获得了合法的名分、权利的配套制度建设使权利具有了操作性而获得了真正的是生命，缺憾因此而得到弥补。因此无须就一时之败诉而完全否定诉讼的意义。司法改革本身也可以靠诉讼推动。

刘桂明：这是否就是你们所说的超越败诉？

张诗伟：是的，超越败诉针对的就是此类不能之憾的败诉。超越即指超脱于个案的成败得失之外而站在诉讼对推动法治进步的角度看待败诉。诉讼活动根本上虽然受制于现行法制架构，律师的活动总体上也是维护法秩序的而具有托克维尔所说的保守性格。但同时要看到，律师职业也具有批判性的一面。诉讼也是同样如此。尚不为现行法律架构认可和支持的社会诉求不停的向不合理的法律体制、法律规范提出挑战，迫使法律作出回应容纳和接受，而这种挑战的方式主要的就是诉讼。反观现实，我们必须承认，诉讼确实或多或少推动了法制的进步。

钱卫清：关于这个问题，我们在书中举了河北律师乔占祥不服铁道部铁路票价上浮上诉案为例，在今年2月28日北京市高级人民法院对该案的终审判决中，乔占祥律师的请求被判不予支持。轰动一时的“律师状告铁道部”案件最后以乔律师的败诉告终。确实如报章所评价的，乔律师虽败犹荣，因为他的诉讼活动直接推动了我国价格听证制度的建设和发展。1998年5月l日就开始施行的《价格法》的第23条虽然早就明确规定了重大价格的听证制度，但由于相关制度的缺失使得该制度一直停留在纸面上。而正如国家计委副主任汪洋所言，乔占祥律师提起的这件诉讼案大大加快了《政府价格决策听证暂行办法》的制定和实施步伐。在2002年1月12日针对春运铁路票价格上浮问题，根据该《办法》我国召开了首次价格听证会。

张诗伟：此外，对于精神损害赔偿的承认、证券民事诉讼的解禁再到近期闹的沸沸扬扬的 “宪法诉讼第一案”等等都是诉讼推动法律进步的著例。而且，有时败诉本身就直接体现为法律进步的标志。比如政府败诉，这在原来是不可想象的。近年较为著名的如2001年7月5日北京市高级人民法院终审判令中国证监会败诉的判决和北京市第一中级人民法院判令张家口市人民政府和国家邮政局公开在《张家口日报》上向一位公民赔礼道歉并支付稿酬的判决。诉讼作为一种纠错、控权机制的作用在此间体现地非常明显。

钱卫清：传统的很多东西之所以不可想象是因为存在观念和意识上的禁区，而这样的禁区显然随着诉讼实践的进展而得到破除。

刘桂明：这是不是也可以说是一种败诉意识的培养？

张诗伟：败诉意识的培养主要是针对当事人及社会大众而言，其实质在于倡导对法院判决和法律的理解与尊重，合理的区分法律与道德。

钱卫清：在中国很容易将败诉这个法律上的判断归结于不道德的道德判断。在日本，二者还未得到充分的分化，败诉容易加剧社会对败诉方的谴责态度。而在欧美由于法与道德分离的比较明显，行为科学的观念比较发达所以对败诉的谴责因素可以得到较彻底的排除。因而对败诉持较宽容的态度。这是一种健康的法律意识的表现。

刘桂明：当事人在拿到法院的胜诉判决之后而由于判决的存在的执行难问题而迟迟不能实现，结果一味的抱怨律师。这是否也算是欠缺败诉意识的表现呢？

钱卫清：当事人当然要有胜诉后可能不能兑现的风险意识。而以裁判文书内容的实现而作为衡量胜诉的最终标准，则在中国当事人承受的败诉风险可以说是相当高的。当事人不理解法律执行的现实因素而一味的怪罪律师当然也可以说是欠缺败诉意识的表现。

刘桂明：对当事人存在一个败诉意识的问题，那么对律师有无这方面的问题呢？

张诗伟：还是有的。比如对一些毫无胜诉希望的案件，律师也应具备相应的败诉意识而应尽诚信之责，明确告诉当事人实际存在的败诉风险，不能出于利益驱动盲目揽讼。此外，律师和当事人都不应以胜诉为最高目标而不择手段。而如果一个社会不具备健康的诉讼文化，涉案的当事人、律师都难保不落入这个旋涡之中。当然，还可以对败诉意识的产生发展做更细微的分析。

钱卫清：具备良好的败诉意识有助于律师最大程度的降低执业风险。而一个追求卓越的律师决即使是对获胜的案件仍会思考：是否可以作的更好？可改进的空间又还有多大等等这些问题。

刘桂明：我想，这也是本书付梓之后你们仍在思考的吧。

钱卫清：本书充其量算是一件远未完成的作品，我们觉得还有很多工作需要去做，比如对近年较为突出的媒体败诉案件，消费者败诉案件，国企和村委会败诉案件律师责任保险制与败诉现象有何影响等问题都是很值得分析的，从中也可以发现法制进步的轨迹以及很多问题。而由于时间所限与水平所限，一些理论还很不成型，权当作是抛砖引玉吧。正如我们在后记中所说，如果她能对中国律师走向自信与成功有所助益，或能促进人们对此问题（现象）的相关思考，那我们已经感到很幸运了。

--------------------------------------------------------------------------------

[１] 《败诉论》一书已由中国人民公安大学出版社2003年1月出版。

[２] 《中国律师》总编

[３] 德恒律师事务所全球合伙人、诉讼部主任

[４] 中国政法大学民法专业研究生