法律的经济分析 上页 下页 素心学苑
第五章 家庭法和性管制 家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上基本上是一种契约关系。所以本章就紧接在契约法之后，而婚姻法在性行为和生育行为方面的作用也使性管制的经济分析成为家庭经济分析的扩展。但在本书后面还将讨论强奸、继承（大部分是家庭内的）和性别歧视（一个与家庭分不开的主题）等这一广泛领域内的其他主题。 5.1家庭生产理论 家庭经济分析是建立在这样一种观念基础上的：家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。家庭购买的食品、衣服、家具、药品和其他市场商品确实是营养、温暖、感情、孩子和其他形成家庭产出的有形和无形物品的生产的投入。这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。 对经济学家而言，家庭能作为一种社会机构保持下来表明了它必然具有重要的经济化效能（economizing properties）。这些效能是什么呢？是规模经济（如共用一个厨房）吗？但这些是可以（并且经常是）在婚姻之外取得的，而且往往在任何情况下其收益小于使一个人的兴趣、计划等适应另一个人的兴趣、计划的成本。一个更为重要的因素是家庭促进了劳动分工，结果取得了来自专业化的收益。在传统家庭中，丈夫专门从事某些市场职业（例如，工程）以赚取能购买用于家庭最终生产投入的市场商品的收入，而妻子则将其时间用于将市场商品（例如，食品）加工成家庭产出（例如，正餐）。通过市场生产的专门化，丈夫将家庭的货币收入最大化并以此购买家庭所需要的市场商品。通过家庭生产的专门化，妻子使她的作为家庭产出的生产投入的时间价值最大化。劳动分工——丈夫在劳动市场从事专职工作而妻子专职从事家务——通过使丈夫和妻子的互补活动的专业化而促进了家庭全部实际收入的最大化。同理，我们预计，一个用一半时间当医生一半时间当律师的人所生产的医疗和法律服务肯定低于与之能力相当的两个分别专职从业者所生产的服务总量的一半。用全部时间从事同样工作的人们总比将其时间分开以从事不相关的工作的人们更容易将工作做好。 但是，将丈夫和妻子用全部时间完成不同的任务看作是他们已分别成为市场和家务生产者，这是当然一种夸张。因为如果他们的作用是完全分离的，那么一个令人疑惑的问题是，为什么组织家庭的制度是婚姻而不是商业合伙。这一难题的答案在于婚姻所生产的主要“商品”——孩子——的性质。虽然许多婚姻是没有孩子的，只有很少一些婚姻自我选择不要孩子；但我们还难以相信，如果大多数人不要孩子的话，婚姻还会是一种普遍的制度吗？抚养孩子（特别是在他们的早年）需要花费双亲（原来的传统是母亲一方）的大量时间，而且一位忙于抚养孩子的妇女就不会有时间在市场上工作以赚得她补充投入（食品、衣物等）所需的钱。所以，她在家中工作以“换得”丈夫在市场上工作；他“购买”她对他们共同的孩子的照顾。 这一理论绝没有要求市场生产者是男的而家务生产者是女的；但这种传统的功能划分也不是完全武断的，或这一结果也不完全是一种歧视。在本世纪之前，为了被他人合理地确信能生产适量的孩子并将其抚养成人，一个妇女不得不在其育龄年限内或多或少地不断怀孕和哺育。如果有人在市场生产中从事专职工作的话，那也只能是她的丈夫。即使在今天，大量有孩子的妇女也比她们的丈夫花在工作上的时间少，至少当孩子是婴儿时是这样的。这就使妇女较少有时间在市场上从事专职工作。但我们应该看到，对现代妇女而言，通过在市场工作而增加她在婚姻中的砝码是很重要的，虽然这会使专业化受到损失（对妇女与丈夫双方都会如此）。 当婚姻可用以比作合伙，而家庭可用以比作小工厂时，在商业组织和家庭组织之间就存在着一些重大的差别。例如，婚后收入的分割就不能像商业合伙那样依配偶贡献的相对价值而定。一个相关的观点是（你能理解为什么吗？），家庭中的特定工作既不是以等级和官僚方式，也不是以契约方式来指导和监督的。在婚姻中有一种商业企业内控制机制的替代品。经济学家自然不会将这一因素称为“爱”，而只是将之说成是利他主义（altruism）的一种形式。利他主义是一个人的福利是另一个人的福利的正函数（positive function，即同时增长）的条件。如果H爱W，那么W的幸福、效用或福利（同义词）的增长就将会被H认为是其自己幸福、效用或福利的增长。利他主义促进了合作，是对（正式）缔约的一种便宜而又有效的替代方式。 婚育率的下降和离婚率的上升表示传统家庭正在衰退。我们已经注意到，收益与孩子对父母的价值有关。随着儿童死亡率的下降，拥有许多孩子的价值已经下降。这要求更少的生育以有合理的信心将自己需要的孩子养育成人。这样，孩子的成本增加了。廉价的劳动力节约型家务器械的出现和不需要大量体力或精力的工作的增加，都减少了妇女在市场工作的成本，从而也就增加了由雇主提供的对她们服务的需求。妇女在市场上能赚得的净收入（工资减去劳动成本，这些成本中包括了家庭生产时间的损失）已经大大增加，这就极大地增加了作为一个家庭主妇的机会成本，因为这一成本是呆在家里所放弃的市场净收入。对妻子时间有着最大需求的家庭商品就是抚养孩子，所以这种时间的机会成本的增加马上会转化成孩子对家庭造成的影子价格的增长。孩子价格的上升可望会减少对孩子的需求量；并且由于抚养孩子不仅是家庭内最重要的活动之一，而且是一项家庭外以可比成本最难实施的行为，所以对孩子需求的下降将会导致——已有证据表明——对婚姻需求的下降。但是，即使妇女的市场净收入没有任何增长，每一家庭的孩子数也会下降，因为儿童死亡率的极大下降会使夫妇只需要较少的孩子就能合理地确信已拥有了所希望拥有的数量一样多的（长成的）孩子。 我们曾将孩子看作一种最终“商品”，但也有可能将之看作一种对其他商品的投入。据经济学家们的认识，孩子可在以下情况下得以生产：（1）作为性行为的无意识的副产品；（2）作为一种产生收入的投资；（3）作为向父母提供其他服务的一种来源；（4）［只是（3）的一个子集］出于一种保存种姓或使父母的遗传特性、姓名或死后名声永远存在的一种天性或愿望。在一个避孕和堕胎非常方便的时代，（1）已变得相对不重要了（它从来不是非常重要的，除了法律和习惯将性行为限于婚内的情况——无疑是为了鼓励生育，其原因将在本章的结尾探究）。（2）在我们社会中曾经是很重要的（正像在现在还非常贫穷的社会一样）。因为依普通法，父母在孩子成年之前拥有其市场收入并有权在年老时从孩子处取得赡养费。宣告儿童劳动为非法和公共、私人养老金计划的普遍化已使（2）变得无效，并推动人们寻求父母可能从孩子处得到较为无形的服务（例如，尊敬）。（3）和（4）可能是在现代社会想要孩子的最有说服力的解释。喜欢孩子是（3）的子集：我们从孩子的存在所得到的快乐是“消费”他们向我们提供的无形“服务”的结果。 5．2婚姻的成立和解除 商业合伙是一种自愿的契约性联合，在某种意义上，婚姻也是如此。甚至（在另一方面）在集权主义国家（totalitarianstate）里，婚姻的选择自由也能得到尊重。“婚姻市场（marriagemarket）”对个人依之寻求婚姻伙伴以建立生产性家庭的煞费苦心的过程而言，是一种恰当的比喻。市场是理性的。例如，名声显赫的男人总想找一位名声显赫的女人；用农业作类比可以为此提供经济上的道理。假设有两个农场，其中一个农场的土壤肥力相当于另一个农场的两倍。无论将化肥用于哪一个农场，都能使收成增加一倍，但现有的化肥只够一个农场使用。是依据较贫脊的土地需要更多的化肥这一理论而将这些化肥用于这类农场呢？还是应该将它在两个农场进行平分呢（平分化肥将使农场的产量各增长百分之五十），或是应该将化肥全部用于土壤较为肥沃的那一农场呢？答案只能是后者。假设土壤较为肥沃的那一农场的产量（在施用化肥之前）是2，而另一农场的产量为1。如果将化肥全部用于土壤贫脊的农场，那么两个农场的总产量就是4，即[（2＋（1×2）］；如果将化肥分别用于两个农场，那么总产量就是4又1/2，即（3＋1又1/2）；而如果将化肥全部用于土壤肥沃的农场，那么总产量就是5，即（4＋1），如果我们考虑一下稍近似于家庭的情况就会发现，有着最佳合伙人的律师事务所总想雇佣最佳的职员为它们工作；拥有最佳学生的法学院总有最佳的教师；兴旺市场中的企业总比处于衰落市场的企业拥有更好的总经理。而且，如果我们假定配偶的实际质量像在农场、律师事务所、法学院和公司中一样是一种乘法关系而不仅仅是一种加法关系，那么婚姻（好像在大体上）也应该是这样的。 与婚姻有适当的相似之处的可能不是以上这些而是不同商品的国际贸易（比如，以小麦换飞机等，在此并不假设以最好的一种东西换最好的另一种东西，次好的一种东西换次好的另一种东西等）吗？这些东西并不像我们第一个例子中的土地和肥料那样是一起使用的，所以，潜在的倍增效应（这在婚姻例子中包括了更聪明或漂亮的孩子的生产）就不存在了。而且，除了父母质量的潜在倍增效应（Potential multiplicative effect）外，这还存在另外一种两个人“正相配（Positive assortative）”婚姻的理由：在家庭内减少摩擦，从而降低交易成本。 除了婚姻和商业合伙之间的经济相似性之外，婚姻关系——或至少在无过错离婚（后面讨论）产生之前——不是一种自由市场原则的纯粹例子。三方面的具体特征使婚姻法和契约法区分开来。初看起来它们好像与上一章的观点相左并在相互之间也是不相容的。 第一，当事人并没有自由设定契约期限或通过双方同意而自由解除契约；期限是寿命，（传统法律中的）解除原因很像大学中的任期契约（tenure contract）解除原因。 第二，尽管婚姻契约是一种长期契约，但其违约制裁要比一般契约的违约制裁更为严厉。如果丈夫抛弃妻子（或反之），那他不仅必须要继续扶养其妻子（这是对必须支付损害赔偿的类推），而且还不能与任何其他人结婚，除非她同意离婚；这好像是一个违约者可能被禁止在他余生之内缔结另一契约以替代他违反的契约。 第三，尽管他们的关系具有封闭性，但如果配偶在婚姻期间有争议，法院一般不会干预其争端的解决；而配偶双方将不得不努力自行解决。 婚姻法好像是一个古怪的侵入性（intrusiveness，鉴于契约期限和对违约的制裁）和不干涉性（hands－off-ness）的混合物。所有这些都应作如何解释呢？是否可能与我们看到的在普通法其他领域内起作用的效率原则相协调呢？答案可能在于这样一个事实：婚姻“契约”影响到没有同意的第三方——婚姻双方的子女。当然，即使在一个经双方同意才能离婚的制度下，爱孩子的父母在决定是否要离婚时总将考虑到离婚对孩子所造成的成本。但除非他们对孩子有着极大的利他主义精神，否则对孩子造成的成本就不可能完全被其父母内在化。从而，即使在所有总成本高于总收益的情况下也会决定离婚，何况确实不是所有的父母都爱他们的孩子。但是，不允许离婚而使父母无法摆脱不幸的婚姻，这也会使孩子陷入苦难。不过这忽视了这一事实：即禁止离婚首先会鼓励人们更认真地寻求婚姻伙伴。错误的成本越高，犯错误的可能性就越小；而禁止离婚（或很难离婚）制度下的择偶错误成本将高于允许离婚制度下的择偶错误成本。一个相关的观点是，寻求时间越长，配偶的平均年龄就越大；而越成熟，就越有经验而不可能像年轻人那样犯错误。所以，增加离婚的难度或使之不可能离婚则有可能促进幸福的婚姻！而且，如果人们知道他们被领入一种关系，他们就会设法消除他们间的不和，这样就减少了用司法手段解决争议的必 要性。 当然，这不是一种完善的分析。由不准离婚（或很难离婚）规则所促成的长时间婚姻寻求在防止不当婚配方面也不是无成本和（由于我们在对一个长期契约进行交易）全面有效的。配偶可能会在其有生之年以他们无法预见和其继续的婚姻的收益低于其成本的方式发生变化。所以，这一分析并没有证明应使离婚变得困难。但是，这可能解释了为什么法律不愿（与契约法的相应规则不符）将诈欺看作是宣告婚姻为无效的理由，除非是一种性诈欺（典型的是丈夫在结婚前没有将其阳萎病情告知其妻子）。在一种离婚很困难的制度中，未来的婚姻伙伴（或其父母或其他中间人）要对大多数有希望的候选人的品质进行仔细的调查，从而产生了漫长的求婚时间的传统。这为每一个有希望成为配偶的人提供了一种发现诈欺的机会，而正是这种诈欺使人们能竭力在个人关系上标榜自己为有着较好素质而成为一个更合适的人选。但事实并非如此。契约前的寻求工作越多，法律救济的必要性就越小。但是，性诈欺是婚姻契约的关键，而且解除无子女婚姻的社会成本是最低的。 一种绝对禁止离婚的制度可能会由于过于注意孩子的利益而将配偶置于极度不幸的境地。不过，可以认为，直到19世纪英国普通法还拒绝以任何理由准许离婚，这在实际上比允许有因离婚（divorce for cause）更有效地保护了较弱一方配偶（总是妻子）。在一个允许有因离婚的制度下，想“逃离”婚姻的丈夫就会设法虐待其妻子，以使她提出离婚诉讼，这是以下述情况为假设条件的：离婚后或诉讼期的扶养费或其他救济仍不会将虐待的全部成本加于他身上，就像在一个诉讼速度很慢、成本很高、胜败很不确定的制度下经常会出现的那样。但如果救济困难可以被克服，那么允许有因离婚就具有经济理由，因为它至少能使离婚对孩子产生的成本与对保持原来婚姻状况而严重受虐待的配偶产生的成本作一粗略的比较。而且，除了一个不完全但却有意义的例外（通奸），离婚的传统理由好像已被限于丈夫的不端行为可能对孩子和妻子造成伤害的情况：精神病、极端虐待和犯罪。 至于通奸，人们注意到，常常是妻子的单方面通奸行为构成了离婚的理由，而丈夫为了使妻子有权提出离婚而成为一个习惯性通奸者。这一规则的经济解释是，妻子的通奸对丈夫造成的成本要比丈夫的通奸对妻子造成的成本大，即使通奸的纯粹感情成本——当他或她发现通奸时由于名誉受损的配偶的耻辱和暴怒——对配偶双方都是一样的（但真是这样吗？）。如果妻子有通奸行为，那么她就会怀孕，而这孩子并不是她丈夫的，而且由于妇女的怀孕能力是明显有限的，所以如果丈夫想要他自己血缘的孩子，那么他的婚姻收益就明显地受到了损失。但丈夫的通奸不会减少妻子所怀孕的孩子数量，也不会减少他给予每个孩子的供养，所以妻子的婚姻收益不会受损，至少就孩子而言是这样的。但是，如果丈夫是一个习惯通奸者，那么他就可能对其妻子和（合法）孩子的需求过于不关心，从而将对其妻子产生成本，这成本相当于妻子的单独通奸对丈夫产生的成本。 然而，承认以任何理由离婚的问题是，它侵蚀了用以反对自愿解除婚姻而保护婚生子女的原则。一项解除婚姻的协议涉及的不仅是两个人；虽然存在双边垄断问题，但交易成本并不会过高。而且一旦双方当事人已就相互同意的条款达成协议，他们就只需要制造为离婚提供法律基础的违约证据就能达到规避禁止协议离婚（consensual divorce）的法律这一目的。证据的制造并不是无成本的，所以严格的离婚法律将会通过增加解除婚约成本而维持一些婚姻。如果社会比现在更有决心保持婚姻，那么它至少会防止当事人控制证据；它就只会在公诉人或其他第三人证明存在婚姻违约的情况下才允许离婚。“过错（fault）”制度相当于将实施惩罚这种“无受害人（victimless）”犯罪的法律看作是一种贿赂，并好像在向受贿官员和毒品购买者进行兜售。并且随着婚姻收益的下降，对离婚的压力就上升了。这就使反对协议离婚这种政策的实施成本不断上升，从而为更自由的离婚法律提供了另一个理由。 5．3婚姻解除的后果 当协议合伙被解除时，合伙财产就必须在合伙人间进行分配。如果撇开过错问题，那么婚姻也是这佯。但在分割婚姻存续期间家庭获得的财产时却是有困难的。如果妻子很少有市场收入，那么家庭的全部或大部分有形财产都将用丈夫的钱购置。但他的收入能力可能在很大程度上应归功于他妻子的努力，她可能在他是一个法学院或医学院学生时就支持他，而自己却放弃了通过高级培训从而提高其收入能力的机会。由于资助他受教育，她自己在承受了机会成本的同时却提高了他的收入能力，所以她有权像任何债权人一样取得补偿。法院理解这一点，并在财产分割时依此作出裁决——但我们现在要讨论的是更困难的情况。夫妻双方在其男方完成了职业培训后才结婚。妻子专门从事家庭生产，婚姻存续期间所有的有形财产又全是由丈夫购置的。然而，将所有的财产归因于丈夫的生产性活动却是非常错误的。妻子的非货币贡献的价值可能等于或超过丈夫贡献的价值，而且这种价值永远不可能是微不足道的。如果丈夫不得不将大量时间用于家庭生产，那么他的市场收入就会减少，从而也使他积聚的财产下降。由此，可以说，有些财产是由妻子用其家务劳动购置的。虽然夫妻共同财产规则（the rule in community property）规定在解除婚姻时应将婚姻存续期间积聚财产的50％归于妻子是武断的——这里不存在婚姻（或律师事务所）的合伙人的生产能力是相等的假设——而且也可能是过于慷慨的，但由于决定配偶对家庭财富所作出的相对贡献所需要的成本和将他们的经济收入比率作为其相对贡献替代品的明显不恰当性，也许使这一规则很难得到改进。 除了规定婚姻财产的分割外，离婚裁决可能还要求丈夫向其妻子支付（1）她再婚前定期定量的（扶养费）和（2）抚养婚生子女的一部分成本（子女抚养费），他通常会拥有对子女的监护权。扶养费（alimony）的分析是非常复杂的。它表现出三项独特的经济功能： 1．它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。但是，如果损害赔偿只限于扶养费，那么人们就希望它像其他损害赔偿那样一次付清，以使司法监督的成本最小化；而且永远不应该将它付给有过错的配偶一方，就像损害赔偿的惯常情况一样。 2．扶养费是一种向妻子（在传统婚姻中）偿付其婚姻合伙财产份额的方式。通常而言，妻子通过其家务劳动或市场劳动——如我们例子中丈夫当研究生时妻子对他的资助——对主要财产作出的贡献就是丈夫收入能力的形成。由于这是一种很难用以借钱的财产（为什么？），丈夫也许不可能筹集钱款以用一次付清形式从妻子处买回她依其贡献所正当主张的财产；为此，他必须依财产产生的收入流量而逐渐向她支付。但这也不是对扶养费的一种完满解释，因为如果妻子再婚时法律也不会终止其扶养费。 3．扶养费的最后并且也许是最重要的经济功能是向妻子提供一种离职金（severance pay）或失业补助（unemploymentbenefits）。在传统的家庭中，妻子只从事家庭生产，而她可能具备的市场生产技能却因此而下降了，以致原来的就业可能性——万一现在解除婚姻——萎缩到了只有希望再婚和形成新的家庭后才可能在那里努力从事她的家务劳动。虽然她总可以在市场上找到一些工作，但被迫当侍女和文书的熟练家庭生产者就像一个找不到法律工作可干而成为一名传票送达员的律师一样。 由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间，又由于年龄的增长可能会（尤其对妇女而言）降低一个人组成可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻，所以以下主张是有道理的：在婚姻契约中规定一项标准条款，其内容是，为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平，应当由其丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。考虑一下它与法律业务的类似之处。由于一名律师同意为一家专门从事油轮抵押谈判的律师事务所工作，他可能会在最后被解职时很难为自己找到一份报酬相当的工作（为什么？）。但这也许更有理由说明他为什么要求——作为服务于那一律师事务所的条件——它同意，如果它解雇他，就得在他找到合适工作之前继续向他支付薪金，即使寻找工作的时间会很长、甚至拖延。 家庭妇女和律师这两种情况中，一个可供选择的解决方法是，用更高的薪金补偿万一解雇而造成的长时间失业风险。但在婚姻情况中，丈夫可能无法向其妻子作出必要的转移性支付，特别是在婚姻的最初几年，因为那时家庭还不可能有大量的流动资产。而且，预先计算难以定量的离婚风险合理补偿与预先计算离婚一样是成本很高的，特别是由于相关几率事实上是每年中离婚的几率表。当然，这是依阶段预付扶养费的一种理由，尽管判决的理由是损害赔偿。 正像不论雇主在解雇工作人员时是否有过错都应给予离职金一样——事实上，通常也不论雇员是自动退职还是被开除——扶养费也被看作离职金的一种形式，它并不依赖于过错概念。但正像一个雇员可能由于违反其雇佣契约退职而放弃取得离职金的权利一样，如果妻子在造成婚姻解除方面犯有严重过错，那么扶养金也应被拒绝或减少支付（有时是这样的）。进一步而言，如果妻子的婚姻财产份额不足以支付她离婚遗弃她丈夫对家庭所引起的损害时，就可以从扶养费中扣除。 扶养费作为所得，应向妻子征税，这与离职金的征税方法是一样的，但它与失业保险或其他附加福利的征税方法不同，而且它与损害赔偿的征税方法也不同（参见17．8）。 5.4对孩子的法律保护 在考虑国家对孩子的适当作用时，我们可以先从与经济分析相适应的假设开始：国家总试图使其全体公民的福利总量（the aggregate welfare）最大化，其中包括孩子。为了实现他们作为成年人时的潜能——用经济学术语说，为了取得其高水平的终身效用——需要对孩子进行大量的投资，其中既包括双亲的时间又包括市场投入（食物、衣物、学费等）。由于在任何投资决策中都要考虑成本和收益，所以对一个具体孩子的最佳投资是它能使孩子、父母和其他家庭成员的联合福利最大化。最佳投资水平因孩子的颖悟和父母的财富等因素而在各家庭之间存有差异。它也主要取决于父母在多大程度上爱他；爱他的程度越高，投资的最佳水平也就越高，因为由此父母就会很少甚至没有感觉到投资的成本（你能明白为什么吗？）。正如将其收入的大部分用于住房的人们的生活状况不会比将同样收入的较小部分用于住房的人们的生活状况差一样，为其孩子作出极大“牺牲”的父母的生活状况并不会比为其孩子作出很少或不作出贡献的父母（收入相同）的生活状况差。 即使当父母非常爱其子女时也存在着对子女投资不足的危险；这就是对义务公共教育的部分解释。假设一个儿童出生在一个父母非常贫穷的家庭。如果有适当的衣、食、住和教育条件，那孩子有着很大的潜在收益能力，但其父母没有能力向他提供这些东西。如果那孩子或其父母能依其未来的收益能力借钱，那倒也没关系。但依具有很高不确定性的未来收入流量借款的成本，和依某人收益能力附属担保一笔债务的困难性（假设宪法禁止自愿为奴，当他违约时你无法使之成为你的奴隶），使这样的借贷成为一种资助一个有希望的儿童行不通的方法。 这一问题再加上有些父母不太爱或索性不爱他们的孩子和对孩子的普遍利他主义的存在（即不仅爱他自己的孩子）这些事实，可能可以解释为什么法律对父母规定了关心和资助孩子（包括教育）的义务。除了义务教育法，童工法和向穷人的孩子提供免费的公共教育都是对儿童人力资本投入不足这一问题的其他一些社会反应。但这并没有解释为什么富人的孩子也有权享受免费的公共教育。对这种补贴的一种理由是，受教育的人是外在收益的资源。他们降低了交流成本，生产了有益但却无法为他们自己全部占有的思想。例如，专利法就不允许发明者获取其发明的全部社会收益（解释为什么），所以他和他的家庭就会对其人力资本投资不足。当然，即使对教育补贴有适当的理由，这些理由依然不是其原因所在。提供免费公共教育和出勤率的要求还有益于教师和否则将不得不与孩子和青少年竞争的工人。 禁止父母失职的法律所存在的一个严重的实际问题是，如果罚金和监禁的威胁不能阻止父母不管孩子，那么对孩子怎么办？法律的回答是将无人照管的孩子交给养父母或将之送到照顾孤儿的家庭。这两种方法都不会令人满意，因为要监督监护人的履行情况是很困难的。国家可以向养父母支付足够的资助使他们能在关心和培养孩子方面进行最佳的投资，但谁会知道他们是否已作出这样的投资呢？国家不可能信赖养父母：因为他们对孩子的终年收入没有财产权，所以他们也不会作出能使这些收入最大化的投资。 解决无人照管和被抛弃的孩子问题的另一种方法当然是允许父母（或母亲，如果没有找到父亲或父亲对此不关心）将孩子送给他人收养，而且最好应该在无人照管开始之前就如此做。收养能将孩子从不想对其培养进行最佳投资的监护人处转到很愿意对其培养进行最佳投资的人那里。但避孕的普遍有效以及不能怀孕的妇女羞耻心理的下降（你能想出其经济原因吗？）和宪法收养权的创设已减少了收养儿童的供给量，因为大量这样的孩子是作为性交的非故意副产品而生产的。最近生育医疗的进展（也许在部分原因上为收养婴儿供应量的下降所推动）已减少或至少控制了收养婴儿的需求量，但需求仍然很高，并在很大程度上高于供给。从收养机构取得一名婴儿的等候期已延长到几年，有时甚至连收养机构也没有婴儿。如果商品是电话而不是婴儿，那么婴儿短缺也会被看作是市场失灵（marketfailure）的一个极端例子。 事实上，这种短缺好像是政府管制（government regulation）的产物，特别是在法律禁止婴儿买卖的国家。这一事实表明了建立婴儿市场的可能性：许多人能怀孕但不想抚养孩子，而另外有些人不能生产自己的孩子但却想抚养孩子；生身父母的生产成本远远低于许多无子女人喜欢孩子的价值。而且在事实上存在着一个婴儿黑市，每个婴儿的普通价格高达2.5万美元。其必然的秘密运行方式对市场参预者产生了很高的信息成本（information ost），也对经纪人（典型的是律师和产科医生）产生了很高的预期制裁成本（expected Punishment cost）。其结果是它的价格比可能的合法市场中的高，它的销量比可能的合法市场中的小。 如图5.1所示，po是自由市场上的婴儿市价，qo是自由市场的婴儿数量，而政府管制将最高价定在Pr，远远低于Po（在此没有将Pr标为零，这一方面是由于收养机构和其他合法供应者确实向养父母收费，另一方面是由于扶养孩子的成本是很高的）。最高限价的结果是使供给量减至qrs，从而产生了（qrd－qrs）的超额需求。黑市也由此而出现了，但这种市场的运行成本要比自由市场高得多（由于制裁成本、信息匮乏和缺乏实施保证），从而使价格上升到ph（D和Sb在此交叉，Sb是较高的黑市供给曲线），这一价格要比自由市场的价格高。所以与自由市场价格下的qo相比，它只供给qb数量的婴儿。 当然，不是所有的婴儿者都是通过黑市收养的，而只有qb－qrs是如此。事实也不完全如此。收养机构——国家许可的私人非营利组织——用排队和各种不同的非市场准则（nonmarketcritieria，有的具有很大干涉性并在宪法上有问题，如要求养父母与生产父母具有相同的宗教信仰），来将它们控制的供给量不足的婴儿配给他人。但是，对这种机构提出的主要反对意见并不是它们用以配给现存婴儿供给量的准则，而是它们对收养的垄断，因为这使得（假设这是它们的利润函数）供给依然不足。 有许多国家也允许（受制于各种限制）独立收养，在那里，生父母（通常是母亲）可以在不借助收养机构帮助的情况下安排其孩子的收养。这避免了收养机构所规定的有时是不相关的和使人降低身份的准则，但由于不允许母亲出售其孩子，独立收养也并没有创立真正的婴儿市场。但是，安排收养的律师却可在母亲住院费和相应的怀孕成本之上收取一笔服务费，但由于这些收费很难控制，所以实际上它们隐瞒了对婴儿本身的支付。而且如果母亲违约而放弃将孩子为人收养，那么养父母就可能取得一笔以他向她预先支付的分娩费用为标准的损害赔偿。同样，亲属间的无保留婴儿销售也是一种“家庭契约”。在那里，母亲同意将孩子让与一位近亲以换取扶养孩子足够的补偿。这样的契约在法院认为协议有利于孩子的地方已得到了实施。 经济学家们对黑市的标准反应是，建议取消使之存在的价格管制。将之适用于此的话，就是允许怀孕妇女订立有法律效力的契约将其孩子供他人收养，并不应对契约中的价格作出任何限制。对这种观点的反对意见多半就是对自由市场的反对意见。例如，反对意见认为，没有任何东西可以保证愿意支付最高价格收养孩子的养父母能为之提供一个最合适的家。但我们认为，最看重孩子的父母就有可能给予其最佳的关心，付出大量金钱以取得一个孩子至少能证明购买人有要一个孩子的强烈欲望。对此的回答是，肯支付高价的养父母可能由于不正当的理由而重视孩子：为了性虐待或其他目的。但禁止父母失职和虐待儿童的法律完全可以适用于养父母（当然，正如他们确实受制于现行法律一样）。自然，人们会非常谨慎地识别养父母可能的犯罪倾向－－正像现在所做的那样。 但是，用于购买父母权的大额支付可能会耗尽养父母供养其被收养孩子的经济能力吗？或者更现实地说，会减少其对孩子的抚养投资吗？但是，这里假设自由市场会产生高价格。这是一种反对自由市场的独特观点，在此出现是不适当的。市场 价格不会超过养父母自己生产孩子而不是购买父母权对养父母所产生的机会成本（主要是母亲的时间和医疗费用）。因为这是一种竞争价格。养父母的净成本由此会接近于零，除了生父母没有而养父母会有的寻找和确定孩子的一些成本。由于黑市的价格必须要包括卖方违法的预期处罚成本并且禁止使用最有效率的买卖方结合的手段，所以其价格就会很高。 市场方法的反对者们还认为，富人可能会买下所有的孩子，或至少买下所有优秀的孩子。（回忆一下反对允许出售广播和电视频道的相同观点。）这样的结果可能对孩子是最有利的，但这是不可能实现的。因为有高收入的人们的时间机会成本也高，富人通常比穷人的家庭成员少。允许婴儿销售并不会改变这种境况。而且，富裕而无子女的夫妇对孩子的总需求肯定比孩子的供给小，即使对高质量孩子来说也是这样。在一个经济上积极鼓励人们为了无子女夫妇购买而生产孩子的制度中就会产生这种情况。 实际上，在现行收养法律制度下的穷人比婴儿自由市场中的穷人更糟。现行法律下的大量收养是通过收养机构进行的，它在审查未来养父母时将重点放在申请人的收入和就业状况上。由于经济理由而可能没有达到收养机构标准的人们，在价格较低的自由市场上可能会收养到孩子，就像穷人也能买得到彩色电视机一样。 虽然婴儿收养市场的条件之一是长期超额需求，但不再是婴儿的儿童收养市场的条件之一却是长期供给过度（为什么？）。阻碍收养是基于这样一个事实：养父母会因照顾孤儿成不良少年而得到报酬。但当他们收养养子女时却得不到，所以当他们确实收养其养子女时就会承受比其他养父母更高的成本，因为放弃收入是一种成本。你能设想出任何克服这一问题的措施吗？（参见16.5。） 5．5代理母亲身份 父母权（Parental right）买卖在所有州都是非法的，但与此密切相关的一种做法（代理母亲身份，surrogate motherhood）却不是这样。假设H能生育而W不能生育。H和W雇佣了能生育的妇女S，以一个双方同意的价格为他们夫妇怀孕一个孩子。S就用H的精子进行人工授精。当孩子出生时，S依据契约将其父母权交给W。这就是通常所说的代理母亲身份的做法。对于这一问题，存在很大的争议。在M婴儿案中，新泽西州最高法院认为，代理母亲身份契约的实施有悖于该州的公共政策。 法院为这一表明其缺乏经济学知识和需要一本这样的书的结论提出了许多理由。法院说：“一个孩子不是在尽可能的和平和安全之中开始其生活，而是发现其出生后立即处于父母的竞争争议之中。”但是，这种争议是法律不确定性的产物。一旦这种代理契约的可实施性确定了，代理母亲就不会有理由对契约提出争议了。法院认为，“这种代理契约的全部目的和效果就是通过取消母亲的权利而将孩子的专有权授予父亲。”这里有一个明显的观点被忽视了，即没有契约就没有孩子。这与签订契约时就有一个孩子，而契约要求母亲放弃其权利的情况是不同的。契约的目的不是为了使母亲的权利灭失，而是引导一个妇女为了另一个妇女而成为母亲。法院并没有理解契约的生产功能。它错误地认为，契约只是对已完成的事实的结果作了重新安排，正如法院看待婴儿M的出生那样。 法院还认为：“在代理关系中，出价最高的人将可能成为收养父母，而不论其是否合适。”这只是表示了一种固定的供应（如凡高的画）被拍卖的情形。但是，供应并不是固定的，合格的代理母亲候选人之间的竞争将这种代理处于不育夫妇可以容易得到的状况，从而可以使价格下降到成本的水平。法院担心的是“支付了最高价格而又不适合的养父母。”但由于富人总是在收养管制制度排队的前列，代理母亲身份将改善经济力量有限的不育夫妇的境遇。“对孩子的需求很大而其供应却很小。避孕、堕胎的方便和单身母亲们领养孩子的愿望的增强，会产生供收养婴儿的短缺。这种情况给中间商进入带来了成熟的机会，他们可以用钱增加供应而使市场得到一些均衡。”这是很明确的。但这并不是赞成（或不反对）中间商。一个为供求不平衡做了一些事的人会因其经济动机而受到法院的追究。“没有钱，就不使代理存在下去……这一结论将会与收养形成鲜明的对比；因为很明显的原因，尽管不允许付钱，但收养仍有稳定的供应（虽然不足）。”“虽然不足”是法院不理解市场制度的表现。供应不足是由于对支付的禁止，而其不是将使不育夫妇转向其他市场，如代理母亲身份。市场失灵存在于收养，而不存在于代理母亲身份。 “我们怀疑，低收入阶层的不育夫妇会找到收入更高的代理母亲。”这是一种妒忌的法哲学。低收入不育夫妇即使如有人所不当假设的那样没有能力支付代理母亲契约的价款，也不会为限制选择高收入不育夫妇的政策所帮助。“简言之，这里存在一些社会更看重的价值，它们高于给付任何可购买的财产，而这些东西就是：劳动力、爱或生命。”虽然这样，这些价值是如何通过拒绝实施代理母亲身份契约而实现的呢？法院没有解释这一问题。 5．6 法律与人口 我们已经看到，孩子的生产会产生潜在的外在性，但我们的重点是在孩子质量而非数量，即对特定的孩子进行人力资本的最佳投资而不是最佳数量的孩子。但是，孩子的数量当然可以因其影响人口规模而影响整个社会的福利。在一个高人口密度的国家里，人口的进一步增长会使已经极为严重的拥挤（如公路）和污染（这实际上是拥挤的一种形式，你能明白吗？）问题更为恶化，因为它产生了既不会要新生孩子支付又不要其父母支付的加于其他人的成本。相反，在一个人口稀少而受外敌威胁的国家，婴儿生产的增加可能会由于（最后）增强了国家的军事力量而将使国家收益高于孩子和其父母的任何私人收益。而且也许外敌的存在并不是必然的。人口的增长（到达某一点）会促进劳动分工的深化，从而导致成本下降，并会促成对可能的规模经济的更全面利用，从而导致价格下降。其结果将是国民平均财富和国民总财富的增长。 现在富有国家的生育率很低，但由于这些国家还依然拥挤和由于军事技术的提高而不需要大规模的军队，所以很难说低生育率（即使低于替代率）是否将成为人们关注的问题。如果是这样，这一问题将可通过减低移民壁垒（这是一种比资助生育更容易的方法）而很容易地得到矫正。资助还需要增加税收，而这又将把更多的妇女赶出家庭走向市场。（这取决于第17章所讨论的税收形式和其他因素。） 有些亚洲国家非常关注其人口过剩问题，他们试图限制每一个家庭的孩子固定数量，在中国只准生一个孩子。这种方法明显是无效率的，因为各家庭在其生产孩子方面的效率是不同的。生产同样质量的孩子，A家庭生第二个孩子的成本就比B家庭生第一个孩子的成本低。同样的中国人口总增长率（正或负），就可以通过向每一家庭发放生一个孩子的许可并允许其转让而非不允许其转让（现行政策），从而降低成本。 美国现行的人口政策是一项对孩子生产进行资助和制裁相结合的令人困惑（也许是偶然）的混合体。免除由家庭生产产生的非货币收入的所得税就资助了与妇女时间的市场使用有关的孩子生产，当然这与对受扶养者免税一样。这一普通规则会将拥有更多孩子的父亲的私人成本降到社会成本之下；如果父亲再婚并又生了几个孩子，那么离婚裁定所要求支付的子女抚养费就将被减少。从反面插入的一个例子，是相当容易的离婚，它可能会降低人们从事像抚养孩子这样的长期婚姻投资的积极性，由此可能降低生育率。但一项绝对禁止离婚的规定——英国以前的规定，现在爱尔兰的法律仍旧这样规定——可能具有同样的作用，由于它增加了婚前寻觅阶段的最佳长度而提高了平均婚龄，从而也就减少了孩子产量。 5．7 为什么要实施性管制？ 特别是在基督教和穆斯林社会，国家不仅承担了管制婚姻的责任，而且承担了直接管制（或试图管制）性行为的责任——即使这种性行为是有行为能力的成年人之间双方同意的。例如，美国的许多州依然将未婚男女（或一方为未婚）间的性行为（forrrication）、通奸和同性性交认定为犯罪（虽然这些法律很少实施）；除内华达州的一些县外，美国所有的地方都将卖淫认定为犯罪；销售赤裸裸的黄色作品在名义上也是非法的。 这些禁止性规定在经济学上有道理吗？或者，它们是对契约自由的不正当干预吗？答案主要取决于这些被管制活动是否对第三人产生了成本。有些被管制行为确实如此。通奸对通奸人的配偶产生了成本。未婚男女间的性行为可能会因抛弃孩子或不关心孩子而产生社会成本，而两个其关系开始时是童男和处女的人之间的任何形式的非固定一对一性交都可能产生传播性病的危险，而爱滋病已使我们全都非常强烈地意识到通过性行为传播的传染病的危险性。然而，这看起来很奇怪，性病的外在因素要比非性行为的传染病的外在因素小。性病是因自愿接触而传播的。这（对经济学家而言）意味着，一个人应为其承担得病风险而得到赔偿（如何？），而且由此性病的数量可能比通常空气传播的、水传播的或昆虫传播的传染病的数量更接近于最适度状态。更接近于，但并不意味着达到最适度状态。 意外生育是卖淫很小的风险，而且对同性性交更不可能产生风险，但性病却是这些行为很大的风险，虽然这一观点对经济政策的真实作用（由于刚提及的原因）是不确定的。在两性性行为及男人光顾（女）娼妓的情况下，可能会对其配偶产生成本；但这只是可能，有争议的是：如果一个已婚男人没有上述这些发泄感情的方式，这一男人就更可能以对婚姻更有威胁的方式（例如，可能会导致离婚和复婚的长期私通）寻求性行为多样化。以经济学观点来看，卖淫可能是婚姻性行为的替代和补充；而同样，黄色作品可能是强奸的替代和补充——当黄色作品使手淫更舒适而替代性交时就可能是前一种情况，而当黄色作品可刺激性交欲望时就可能是后一种情况。当然，强奸是性交的一种形式。 假设社会要想降低性病的发病量，它应该努力禁止男女乱交、异性性交或同性性交吗？控制私下进行的无受害人（在双方同意的意义上）犯罪的成本是巨大的。除了直接成本外，它还包括将之界定为犯罪所产生的、对进行医疗检查、寻求医治、研究合作、防止方法学习等起抑制作用的行为，而所有以上的方法对控制传播病都是很重要的。需要注意的是，禁止同性婚姻会增加单配偶同性关系的成本（从而增加了乱交），因为婚姻是对单配偶的认同和帮助。而谈及婚姻，研究表明：容忍同性恋的社会中会有更高比例的男性同性恋者（与女性）结婚，从而会增加将爱滋病传至异性恋人群的危险。控制上述犯罪的另一种间接成本是因为其制止人们从事其从中得到快乐的行为而引起的效用的下降，但这种效用的下降至少可能因增进那些憎恨这种行为的人的效用而被部分抵消。 禁止未婚男女性行为和通奸的法律在当今的社会中是有害的，因为非婚性交的成本已经下降了。有效的避孕措施已降低了性（尤其是非婚性行为，为什么？）成本。由于妇女逐渐外出工作，其丈夫对其保持监视的成本就上升了，这意味着被发现的几率会降低。另外，寻求非婚性行为的成本由于妇女与男子一起工作而下降。随着婚姻收益的下降，更多妇女的未婚时间将延长，所以非婚性伙伴的群体将更大。而且单身母亲身份对妇女的成本将下降，因为现在的妇女有市场收入，她们可以用它来购买扶养孩子所需的市场商品。 随着妇女对男子较少的经济依赖，她们将更不愿意放弃其性自由而换取经济支持（为什么男人渴望做这样的交易？）。由此，贞操的价值就下降了。贞操是自我控制的一种表示，是可能的婚姻纯洁的标志。 当法律不能被解释成矫正外在性或促进效率的手段时，经济学家就喜欢它们的下一种可能性，即它们的目的在于对财富进行重新分配（也许是出于一些利益集团的要求）。我们的有些性行为法律就属于此类。一种例子是，禁止重婚（一夫多妻）这种法律就是通过限制男人对女人的竞争而增加年轻人和穷人的性行为和婚姻机会。这种禁止性规定实际上是一种对富人的税收，因为只有富有的男人才能供养得起多个妻子。这种税收并没有直接产生财政收入，而是通过降低一个妻子的成本将财富从较富有的人转移到较不富有（人数较多）的人。 同样，逐渐不将同性性行为认定为犯罪可能不是起因于异性恋群体的容忍心的外生性增长而是起因于这样一个事实：持续的城市化使同性恋者的数量得以增加并在地理上较为集中，他们可以比分散时更有效地为政治行为而组织起来。为什么同性恋者会集中在城市呢？这里存在恰当的经济理由。寻求所发生的市场中的产品越少，结合的成本（寻求成本的一种形式）就越高。同性恋者只是人群中的一小部分，所以在小镇或农村，适合同性恋者寻求结合的市场是很小的。同性恋者迁往城市可以降低其结合成本（尤其是旅行成本）。在城市，他们最终可以形成一个比全国范围内来讲更大的人口比例。 这涉及政治影响的供应。这里还有一个需求方，近年来它也促进了同性恋者的政治行动。自从爱滋病降临以来，同性恋者已从支持他们的政府处中获得了比以前更多的资助——大量的财务和研究性资助用于与这种灾难作斗争。 最后，产生了被罗伊诉韦德案所撤销的法律的19世纪下半世纪反堕胎运动，被内科医生们推入了一个重要的阶段。他们由于要求许可专业人员拥有行医垄断权而使为人堕胎者（他们不是正规医生）成了允许非正规人员提供医疗服务这种道德和医疗危机的象征。
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