用宪法守护中国人的权利
　　
　　——民权论之二十
　　
　　范亚峰
　　
　　
　　
　　
　　
　　一、中国人的权利
　　
　　2004年人权入宪承认了一个时代的来临，这就是中国人的权利的时代。而中国人的权利具有天赋性、本土性和历史性。
　　
　　（一）中国人的权利具有天赋性
　　
　　法高于法律，而人权高于法律权利。基本权利之基本就在于与生俱来、不可剥夺、不可转让。中国人的权利来自中国人的新天命。这种新天命就是每个中国人都拥有造物主所赋予的与生俱来、不可剥夺的生命、自由等权利。
　　
　　（二）中国人的权利具有本土性
　　
　　在公民维权乃至中国民主宪政建设的五种矛盾之中，[１]外部规则与内部规则、普遍规则与特殊规则的关系涉及到权利的普遍性与地方性之间的关系。权利话语作为外来规则，其在中国本土已经扎根与生长。为此，需要深刻洞察中国社会生活的变化，理解社会公众的常识，避免犯各种错置具体性的谬误，错把自己理解的常识当作大众的常识。尤其需要的，是尊重并努力发掘近代以来中国人争取自由、捍卫权利的宝贵的本土传统，尊重中国社会在现代性转型过程中已经积累的权利规则与资源，如初步的市场框架、个人自治、财政分税与地方自治的联邦制雏形、作为自生秩序的互联网等，进而通过公民维权等行动，促进中国社会规则系统的转变，形成中国社会宪政生命体的基本框架。
　　
　　（三）中国人的权利具有历史性
　　
　　中国人的权利在中国人的历史中展开，中国人已经拥有近代以来争取自由、捍卫权利的伟大传统。正如“英国人的自由”一样，“中国人的权利”正在成为一个伟大的名词。[２]中国人的自由和权利传统如初步的市场经济、两岸分治与分税制的联邦制元素、民间社会、互联网等正在整合为中国宪政的生命体。
　　
　　二、用宪法守护中国人的权利
　　
　　可以认为，中国人的权利时代的来临同时就是中国人的立宪政治的时代，即宪政时代的来临。[３]宪法符号正在中国人的心灵之中形成新的社会想象和社会隐喻，其核心意义是限制作为利维坦的国家权力，由此中国社会逐渐告别治乱分合的循环，而步入长治久安的康庄大道。如果说民法是公民的慈母[４]，刑法是严父，那么宪法就是中国人的权利的守护神。[５]宪法既是生活的模式，也是政治游戏规则，从而道器不二。而宪政的实现则需要理势合一。[６]
　　
　　（一）人权是宪法的根本原则
　　
　　人权不仅是一个法律原则，还是宪法的根本原则。保障基本人权、限制公共权力是宪政的核心目标。宪法规范作为法律体系的元规则，其条款应当抽象化、程序化和司法化，为此有必要在宪法已有条款的基础上，全面完善我国宪法的人权保护条款。
　　
　　通过立宪和修宪保障人权包括三个层次：确立人权作为宪法的基本原则；人权的制度建设：权利保护条款应当实现抽象化、程序化和司法化；在立宪和修宪技术的层次上，则应避免宪法条文过多，以及条文的冗长和重复，恢复汉语的简洁之美。
　　
　　（二）宪法规范的抽象化
　　
　　宪法规范作为法律体系的元规则，其条款应当抽象化，避免因过于具体而缺乏可解释性，进而导致宪法的频繁修改，使宪法的权威性受到损害、难以确立。
　　
　　（三）宪法规范的司法化
　　
　　九十年代后期，中国法学界对于司法独立的研究，以及现实的司法改革实践突出了司法在法治系统中的地位，此后的公民维权行动更强化了司法的重要性。
　　
　　法院应成为中国民主宪政的原则论坛。中国的法律系统既往受到政治系统的胁迫，但在法治进程中谋求逐渐从政治系统中分化出来、相对独立。维权行动中事实的成功与法律的成功，即资源的成功与规则的成功之间存在复杂的张力。
　　
　　中国法治从司法独立到确立司法中心还有很远的路要走。为此，首先应强调宪法规范的司法化操作，这就提出了违宪审查的必要性问题。
　　
　　（四）宪法规范的程序化
　　
　　宪法对于社会诸种价值的调和是通过宪法程序实现的，宪政的正义乃是一种程序的正义。宪政正义调和自然法与实在法、法与法律的规范与事实之间的张力，融实质的正义与形式的正义于一身，以天道的正当性与人民主权的正当性，肯定个体的人格自主，保障并提高公民实现正义与善的道德能力，维护个体的意义之域不受公共之域的经济、政治系统的殖民化压迫；宪政正义还通过立法程序、行政程序、司法程序、联邦制等社会决策程序，沟通经济系统、政治系统与法律系统之间的关系，促进社会系统的整体平衡与社会正义的实现。宪法对实质正义的保护是通过公平正当的程序实现的。它通过广泛的程序保护，并且通过设计一个更完备的计划来确保作实际选择时，立法、行政、司法等宪法决策程序在一个平等的基础上对所有人开放，而决策者有责任考虑所有受决定影响的人的利益。宪法通过构架决策程序如立法、行政、司法程序等以努力确保首先是每个人的利益在实质性决定上都得到实际的或实质的代表；其次，公民参与的程序不会被操纵以至于在实践中出现操作中不应出现、理论上不可允许的歧视。由此宪法应当是一种政体程序，而不是意识形态；宪法应主要致力于建立程序与结构，而不是对实体价值的识别与保护。宪法规定的权利应主要是程序性权利，而不宜过多涉及权利的实体内容。宪法的权利保护条款，应是高度抽象的，具有可解释性与可操作性。
　　
　　中国法治的程序生成乃通过主体的生成，进而逐渐生成主体的权利义务，进而再通过主体的反复交往和交易而生成交往程序，而互联网对于中国社会的自组织逐渐形成虚拟的公共领域，这有助于沟通相互隔离的民间社会与政治权力。
　　
　　三、人权原则与维权行动
　　
　　（一）人权为政道之根基，维权为养气之正路
　　
　　维权的时空伸延体现在，维权把中国与世界联系在一起，使从边远乡村到世界社会都为一个普通人的权利、生命的尊严而痛心、而呼号。公民在维权行动中明了自身权利、锻造公民美德。
　　
　　（二）人权之理和维权之势合一，促进中国民主宪政建设的和平进行
　　
　　公民维权行动从开局向中局扩展的关键在于实现两个关联，即与政体建设的关联，以及和新文化建设的关联。
　　
　　理解维权之势的区域分化当把握中心与边缘、前台和后台的关系。中国维权的中心为大城市，边缘则为包括西北华北东北的乡村，二者通过维权行动而不断实现整合。互联网、媒体为维权的前台，而体制内与体制外规则与资源力量变化的角逐为维权的后台。维权的自我区域化体现在，限定于司法操作更有利于集中突破个案。维权的区域化体现为先边缘后中心、从后台到前台、从隔离到沟通的过程。正如梁漱溟先生所言，[７]生命的要义在于通而不隔，中国民主宪政建设的目的就在于促进十几亿中国人的生命通过捍卫权利打破彼此隔而不通的状态，实现正义、自由和平等。
　　
　　维权之势的阶层分化体现在公民维权的五种力量，即大众、互联网、媒体、知识分子与律师承担的维权功能在不断分化，且可能逐渐在维权行动中产生针对不同社会群体的维权架构。
　　
　　维权之势的功能分化可分为法治之势和民主之势两个方面，目前是法治之势大于民主之势。从法治到民主的政治转型过程体现为通过法治实现体制内资源逐渐向民间转移，进而促进民主参与，并最终形成宪政民主的基本框架。维权是用足法治的存量，整合社会中分散的资源，积累民间社会的正义规则。整合包括观念整合，及实践整合两条路径。由此，维权可分为明理与取势两个方面。维权体现为个案公正、规范的正当性修正，以及制度建设三个层次。要形成通过个案促进制度建设的意识。
　　
　　中国的立宪政治通过学术与法律：法学家与律师的整合，运用互联网与媒体，联合社会大众，而逐渐形成公民维权一线的积累，并通过反思实现发展，不断实现更高台阶的内部整合与外部动员。维权由此而实现学术、法律与政治的整合。
　　
　　普通法宪政主义核心思想，即正义观念、司法中心、自由传统，与中国易学的五行四时阴阳道图式存有内在的契合和相通。中国宪政的范式正在从金字塔结构向太极图转变[８]，由此中国立宪政治的精髓在于化敌人为友人，中国宪法需要实现阴阳互补、刚柔并济。太极图的宪政范式揭示了宪法规范的循环性，宪法规范虽然是法律体系的元规则，却根植于中国人的民情的沃土之中。中国人的权利，立于天地之间，充实着中国人生命心灵的智慧和光明。
　　
　　
　　
　　 2004年2月于北京
　　
　　
　　
　　
　　
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　　[１] 这五种矛盾是政治与法律的关系；名义规则与实际规则的冲突；个案维权与群体维权之间的关系；外部规则与内部规则、普遍规则与特殊规则的关系；官方与民间的关系。见拙文：《公民维权与选举权利》，载中评网http://www.china-review.com。
　　
　　[２] 权利与自由存在重大的区别，这里暂不作深入的辨析。
　　
　　[３] 这里受到阿克曼教授的“新开端”概念，和“日常政治”与“立宪政治”的概念区分的启发，见布鲁斯·阿克曼著，陆符嘉译：《立宪主义在世界范围的崛起》，http://www.gongfa.com/ackermanshijiexianzhengzhuyi.htm，以及Bruce Ackerman, We the People: Transformation.
　　
　　[４] 孟德斯鸠：《论法的精神》下册，张雁深译，商务印书馆1995年版，第190页。
　　
　　[５] 在这个意义上说，宪法不仅是母法，宪法和法律的关系不是母法和子法的关系。
　　
　　[６] “道器不二”和“理势合一”两个命题都来自王夫之，作者将另文阐释其丰富的意义。
　　
　　[７] “生命本性要通不要隔”，参见梁漱溟：《人心与人生》，《中国现代学术经典·梁漱溟卷》第597页，河北教育出版社1996年版。
　　
　　[８] 可参考季卫东：《宪政的规范结构——对两个法律隐喻的辨析》，http://www.gongfa.com/jiwdxianzhengguifanjiegou.htm。