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许章润:地权的国家德性
来源: 作者: 时间:2010-06-12 点击:
 

作者:许章润

近代以来,英人是最早进入政治民族的国族,深谙地权“兹事体大”,关乎政治建设之道,因而,对内对外,总是将地权作为国族建构的法权纲领,从一切有利于“国基深固”的宗旨出发,调处土地、人民与政体的关系。此种地权配置体制,也就是国家建设之道,其将种族、民族和阶级的痕迹,殖民地奴役关系的反法权本性,掩映于同质性法权面纱之下,一切诉诸抽象一体性法权安排,真可谓冠冕堂皇,严丝合缝,玩到家了。

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晚近两、三个世纪以来,真正成功地营建出一个全球帝国的,既不是老美,也不是苏修,而是英帝国,所谓的大英帝国也。在逐步取代“海上马车夫”荷兰,再一役击溃西班牙之后,英人秉持事功精神,蹈扬实践理性,稳扎稳打,合纵连横,终于将自己的军事、种族和文化影响,突进欧陆,散播全球。一个大西洋岛国的方言,随风起势,乌焉成马,居然慢慢变成全球通用语言,尽管匪夷所思,可事实在前,而事实就是事实,不管乐意不乐意,都是不得不承认的。其间,狡黠算盘与宏大视野联袂而来,卑鄙无耻共落落大方同时登场,均为缺一不可的历史文化因素和昭然若揭的民族性格,于成就英人的世纪伟业,在在厥功甚伟。虽然后来人思忖自己的祖先是在“漫不经心”中缔造了一个全球帝国,并且同样似乎是在“漫不经心”中丧失了这一帝国,[1]旁观者亦不妨吊二话,道风凉,以运势、气数诸意阐解,但是,身处历史进程中的当事人之利欲熏心,处心积虑,长远盘算,指东打西,当非“漫不经心”四字所能尽述,也许亦非后来人真能想象还原的。百年后回头,看他起高楼,看他宴宾客,看他楼塌了,彼祖彼孙,何尝不是卧薪尝胆,百年生聚,积劳积慧,哪里有如许轻松悠然。

考察英帝国的发迹,不难发现,与罪恶的种族主义和赤裸裸的丛林规则同行的、布莱克斯通所谓的“帝国臣民与生俱来的”普通法,厥功甚伟。一部英帝国的成长史,就是普通法的成长史,也是普通法的传播史,更是普通法宪政主义攻城掠地、凯歌高旋的挺进史。而作为普通法体系基石的,真正构成普通法一切思量的基本出发点的,不是《大宪章》,也不是为人津津乐道、附会有加的司法制度,更非吾国崇羡者嚷嚷的什么不着边际的“英国人的贵族感觉”,却是构成人间秩序基本格局、堪称一切权利之源的土地产权制度和婚姻制度。这才是“重中之重”,而成为维系政制、缔造政治、推展帝国边界和占据文明竞争制高点的制度之核。

极而言之,甚至可以说,整个普通法体系,尤其是私法安排,都不过是围绕着地权、婚姻及其衍生品展开的规范主义唱本而已。它们管天管地,铺天盖地,网罗人事之本,铸就秩序基石,是真正的宪制起点,更是政制的利器。职是之故,英帝国在自己两、三百年的扩张历程中,不论拓殖北美、澳洲,侵占中国的香港,还是南取印度次大陆,肆虐黑非洲,举凡米字旗所到之处,汲汲颁行的第一部法律必定是土地法,联袂而来的则多半为婚姻法以及海关、税收立法。这不,英人在上海和威海强设租界,首先颁行的也同样是这两部法律。[2]

这是怎么一回事呢?

其间牵连甚众,因缘辗转繁杂,难能一言以蔽之,但帝国扩张与国家建构过程中经由法权安排来配置公共权力、调适主权与其人民关系的一些核心要素,必难避免。它们承载了国家意志,表现着国家理性,彰显了特定国族生产与消费的最为一般条件,以及特定政治的价值取向。而一言以蔽之,正不妨说,地权的法权安排,是最为重要的国家制度,其之盈亏阴晴,是衡量特定国族人民幸福与否的重要指标,因而,建构成熟的地权体制,是一切国族走向政治成熟的必经之路。

一、有成熟地权,才有成熟国家

首先,回首英帝国的历史,近观中国今日面临的难题,不妨说,土地制度事关国家理性。其中,土地所有权尤其关乎国家德性。换言之,在形成中华民族的政治、建构中国的政治秩序的意义上,以政治秩序为政治张本,从而为民族国家护驾,民族国家为政治秩序提供具体文化历史语境与时空条件,正是此刻中国转型时段面临的一大课题。自此时段,所谓“自由”与“福利”等后续项目,不仅构成了此种政治秩序的内在建构性因素,而且必定立基于可欲的政治秩序之上才有兑现的可能性。在此,地权讲述的是人民彼此之间以及与自己的政体之间的相互承认法权,既是政治本身或者说政治的核心内容,更是形成政治秩序的重要方面。经由地权为纽结所表白的相互承认,诉诸特定的法权安排,是国家对于自己的国民兑现政治共同体的道德承诺的仪式,而表征政治秩序承载道德承诺的意愿和能力。因而,重复一句,土地制度与土地所有权是一个国家理性和国家德性问题,直接关乎全体人民能否在政治上和平共处,绝非冷冰冰的“产权”二字所能轻易打发。换言之,这是一个政治过程,也是一种道德事实,关乎全体人民与自己的政体之间的政治建设与民族国家的政治成熟,引申而来的是关于国家作为一种政治存在的天道性命与政治正义的命意,以及国家目的与国家的伦理担当诸项议题。如果说晚近以还,旨在解决“中国问题”的百年奋斗历程,就是一部于重构现代政治中对于中国文明进行自我理解,从而建设现代中国国家理性的历史,那么,对于地权关系的法权建构,当为其中不可或缺的重要内涵。正是在此,建设中国文明的制度主体性,要求当下政体秉持道德诚意,依恃政治勇气,尽速拿出自己的地权方案。

我们知道,身为自然之子,每个人都是作为上天的造物来到地球上的。上天有德,哺育万物,大地就是家园;天生烝民,有物有则,地权就是绳矩。此种自然法陈述之真理性的不言而喻,实际上即已预设了每个人应有她与他的立足之地这一自然正义,而自然正义是一切正义的正义。在社会正义的层面,这个立足之地,实在是人之为人的根本,作为一种具象的空间概念和道德意象,向主权的受托者提出了有关“自由”和“福利”的双重要求。而从法律正义来看,“立足之地”不仅旨在满足衣食住行的需求,为每个人奠立获得“平等的关切与尊重”的切实基础,而且,它意味着“耕者有其田”这一农业社会根深蒂固的普世观念的永恒真理性,同时,即就现实功能层面言之,也是现代社会人人不可回避的生存空间问题。因而,赋予“耕者有其田”的社会伦理以现代法权内涵和形式,就成为接续自然正义和社会正义的法律正义,而它们构成了评判政治正义的天平。

正是在此,牵扯到一个人人皆知却未必人人真知的命题,大白话,那就是土地属于生活在地球上的每一个人,而首先是农人。耕者与居者,是人类的基本形态,也是多数时期普天之下的一种人类社会学事实。其他一切,均为派生,属于所谓文明高度发展的结果。而任何文明形态及其发展,不能脱离这一基本的生活事实,也是不言自明的。毕竟,吃饭这一先天的生物学特性,决定了人类的社会学存在不能免于“三农”之类问题。因此,追根究源,每个人应有其立足之地,而首先是堪当托庇于天地之间的居所和可得耕作的土地,是基于自然正义的法律正义,也是保障社会正义的政治正义。其间情形,一如康德所论,全部土地的原始共有性,决定了“每个人都对它拥有原始的权利”,决定了人们天然秉具“原始地获得”每一分土地的自然法权,而恰成所谓“原始的共同占有”。换言之,用康德自己的表述来说就是,“所有的人都原始地,在出现自由意志的法律行动之前,都正当地占有了土地。这种原始的共同占有诸物的概念并非来自经验,亦不受时间条件制约,因为这是在真实历史中远古社会的一种想象的、无法证明的设想的占有。因此,它是一种实践理性概念,它自身包含的惟一依据就是:人们可以根据权利的法则,使用他们偶然占据的地球表面的那块地方。”[3]

就当下中国而言,其之极端重要,不仅在于农民占人口多数,因而“三农”为国之大计,根本之根本,任何审慎之思,一切理性之制,均不能无视此一现实;而且,还因为在本根上对于土地的渴求与对于无立足之地的恐惧,仍然是人类的基本心智和普遍心性,并不因城市化与生活方式的变更而稍有变更。它不仅表现为对于“家园”的渴盼和固守,而且反映在“国土”的方寸之变,均会牵动国民最为敏感的神经,触发生存意义上的政治激情。的确,直到现在,人类还是一种内心深处对于失去土地怀持深深恐惧的动物。面对大海的惊惶只有脚踏实地才能救济,道出了人类自从脱离海洋后已然为大地之子的宿命。因而,没有可以耕作的土地并代代保有之,一种法权意义上的占有、使用、处分和收益的切实承诺,于人类的生存而言,实在是不可想象的事。就此而言,对于流离失所的恐惧不仅是基于生计的妥适考量,更是源自担忧生命之遭受驱逐及其意义破灭这一最为深层而隐秘的焦虑。

反过来,当今中国,不分东西,亿万农人虽然对于土地饱含天然的情感,却不肯在土地上专心投入,致使大量农地撂荒,究其原因,不仅是因为那份土地养不活人,更在于对于那份土地究竟能否真正属于自己,他们从来就不曾获得过切实而庄严的法权承诺,因而,伴随着毫无把握感的是无所用心的无奈,最终的结果是尽管对于“一亩三分地”时刻萦怀,却谈不上传统耕者的一腔炽爱,甚至于希望摆脱农作,逃脱土地。对于背朝黄土面朝天的农人来说,还有什么比这更为幽深的悲哀!

在此,为了让正义表现为看得见的公平,上述“耕者有其田”之“有”,不仅指对于土地的经营与使用,而且是包括占有、使用、处分和收益各项权利在内的完整所有权。正是这一地权的法权安排,建构了耕者与居者的基本政治关系,一种基此关系才能顺畅而正当展开的政治正义。所有靠天吃饭、面朝黄土的农人,都应当获享此种权力。此权之不可让渡,一如生命之不可让渡,因为这是天意,否则如何面朝黄土背朝天,又如何靠天吃饭。甚至可以说,此种权利涉关身份建构政治意义上的人格,无此权利,即无人格。就此而言,当今中国,一天无此种之“有”,则普天之下,一天就无真正农民,只有佃农而已。正如一天“无社团,即无公民”。[4]在此,“为民立君,所以养之也;养民之道,在爱其力”,而“力”何在,在“有”也,一种包括占有、使用、处分和收益各项权利在内的完整所有权。唐君毅先生所说,“为政者不须愁农民不爱国,因他生于土地,死于土地,国家乡土之观念,比什么人都明白。”但是,与此同时,为政者必须“使农民能享有其从容、安泰、宽广、平适之人生,而培养其力量,而对国土有情,可以遇事时守土。”[5]换言之,“耕地”与“国土”合一,地权就是主权,农民就是国民,人民表现为公民,公民坐实为选民,而首先是在身份建构政治上确保其“有”之人格,才能将这“土地、人民与政府”联结而成的时空,锻造成人人拼死捍卫的家园。

此即为仁,而仁为善之本,也是治之道,构成了政治的最高善境。一切政治,不外乎围绕着生计打转,解决国族的生存,而依于仁,据于善,归于和平,一种全体公民政治上的一致同意与人类的休战状态。也就因此,在这个地球上,没有任何一种公权,不管它叫主权也好,还是治权也罢,竟然有权将普天之下的土地悉归己有。傥言一切土地属于自己,并且仅仅属于自己,从本根上来说违犯天意,老天爷,古往今来,可曾有过这等强横之事。论者谓之“地主国家”,可谓形象而辛辣。这样的国家,哪里堪当全体国民托庇的家园?这样的国度,如何能够成为成熟的国族?

换言之,此种土地国家所有权,其实是土地政府所有制度,进而可能是一级政府行政首长的土地所有制,将大地一体垄断于己手,根本违背了自然法则与自然正义,公然僭夺了耕者与居者的自然权利与社会权利。正如“人类”的概念本身已将“敌人”的概念排除在外,因而,一个国家以人类的名义向自己的政治敌人开战不可能是一场为人类而战的战争,只能是某个特定国家试图僭篡这个普世概念以自肥的战争,[6]在此,将理当属于全体人类的大地全然垄断于己手,实即意味着将自己置于全体国民的敌对面,而等于间接向“人类”开战。“国家”基于经济利益而动用伦理与法权工具,作为选手赤膊上阵舍义牟利,则道义性尽失,合法性何存之有!如果说在国家间政治的意义上,依卡尔•施密特所言,每一个民族国家作为一种政治统一体,堪为一种政治存在,而世界正是由诸多此种政治存在所构成的政治体系,本质上注定是一个由诸多政治统一体并存所造成的多元格局,[7]那么,在国内日常政治的意义上,耕者和居者对于地权的分享,恰恰是造成经济、社会与文化多元,最终一统于政治,而使民族国家成为政治统一体的最好机制。因为“分享”本身彰显的是政治的德性,国民的法律信仰和公民的政治忠诚便是对于它的最好回报,而法律信仰和政治忠诚是构建政治统一体的二柄,其理不证自明。

就今天的中国而言,“土地究竟属于谁?”是一个似乎早有明确答案,却并未真正解决的问题。是一统于“国家”?还是生活在此国度中的每个耕者与居者?人人得有遮风避雨的居所,凡耕者与居者均天然获享土地所有权,而不只是“70年居住权”或者“100年不变”的“联产承包”?它们表现为法权安排,反映的却是政治德性,而见证着一个民族的政治成熟与否问题。正是在此,有关公共权力的边界,对于公共利益的界定,以及土地所有权的真正归属诸项问题,遭遇到无法回避的政治正义议题,事关权力本身的合法性和人间秩序的正当性。之所以说土地和土地所有权关乎国家的德性,现实而言,还牵扯到公共权力的合法性与国家本身的正当性,属于一种政治过程与政治建设,不该回避,也无法回避,断断乎绝然不能回避,其因在此。可以说,一日不能达成分享着的地权格局,就一日难有真正的政治,从而也就不可能谈到国族的政治成熟。[8]

二、土地所有权事关政治正当性

刻下中国,历经30年的改革开放,资本原始积累业已完成,不期然间步入了某种“权贵资本主义”形态。此种权贵资本主义不仅是一种“裙带式的”,表现为政治上家族性的权力接班与经济上的产业接管和利益承继,而且更主要的是演变为权力与资本之间整体性的体制性融洽“拍档”。经由30年的经营,以共同寻租作为纽带,权力与资本相互为用,各取所需,荣损一体,朋比为奸,已然成为我们这个社会的基本政治事实,也是熟见的生活场景。但看酒肆密室,一桌之上,书记与经理联袂拥坐,董事长和检察长称兄道弟,便知其间勾兑,二位一体,鱼水情深。十多年来,虽说“左”、“右”两派都曾努力影响现实决策,各往“福利”或者“自由”方向拉扯,以缔造公平的改革成果分享格局,但是,现实政治似乎从来不受他们的左右,围绕着“裙带”起舞而已。如果说此为刻下中国社会的基本政治事实的话,那么,正是这一政治事实销蚀着政治的合法性,妨碍着中华民族政治秩序的建构,败坏了人们对于“改革”的胃口;如果说此为刻下中国社会熟见的生活场景的话,那么,也正是这一生活场景时时刻刻在嘲讽着人民对于人世生活的社会憧憬,特别是粉碎了“我们人民”对于“中国”的社会想象和伦理期许,导致中国社会的接近分裂和高度紧张。

凡此格局表明,一定意义上,公共权力成了资本阶级的“打手”,资本因为“让利”而挟持了权力,更加有恃无恐。所谓“威权推动市场,市场强化威权”,道出的就是这种威权市场体制的内在机理,营造出威权市场机理的政治表象。二十多年来,国民收入远远落后于GDP增长,更是远逊于政府的财税收入,盖因权力与资本对于国民财富进行了强力抽吸,民利难蓄。国民消费能力有限,形成了只好依赖出口,特别是向美国出口的格局,而将中美两国纽结为各有打算的“难兄难弟”。与此同时,较诸政府财政支出中的其他部分,民生份额失之于均衡,不免对于“利为民所谋”的宣示形成了绝大讽刺。特别是在中国国民收入的初次分配中,劳动者报酬所占比重持续下降,以致“国富民穷”的局面已成建制,使得所谓“干部受教育,群众得实惠”的傥论,飘忽轻薄,几乎变成了一种冷酷的黑色幽默,在在彰显的是既得利益者对于被剥夺者的恶意嘲讽。因此,各级政府在招商引资、发展经济、“干事创业”的压力下,为了维续政治统治的“GDP合法性”,不惜堕落为资本的“打手”和“佣人”,乃至出现基层政权的“苏丹化”现象,实为意料之外,情理之中。就像日常生活场景中昭显的那样,“官员傍大款”与“大款养官员”,成为中国公共生活中的政治景观,经济活动中的社会事实,同样源于这一机理。

此种权贵资本主义或者说“坏的资本主义”的出现,原因甚众,在公共权力本身立论,亦有“不得不然”之处。抛开种种枝节,其主要根源在于公权力以党国一体下的专政体制为支柱,因而,其正当性与合法性完全仰赖于这一体制的撑持,否则即无力量,亦无道义凭恃。而这个体制的维系必须要照顾到给这个体制提供强大支撑力的一个阶层,某种意义上,这个阶层有力地推动了GDP的发展,而GDP增长及其拉动的社会政治与心理效应,是此刻这个体制最为主要的合法性来源。只有在此语境下,才能理解“保八”的政治意义和现实考量。这个阶层不是别的,就是权贵资本阶级。——阶级及其政治代言人的分工合作,在此刻中国社会的场景下,早已演绎得淋漓尽致,而将全体公民和平共处的美好愿景扯得粉碎。在今天的中国,它表现为以“太子党”为核心的权贵政经集团。在过往的30年中,他们于实践“改革开放”的过程中,依靠诸如“价格双轨”、“大小非解禁”、特别是“企业转制”等权钱交易原始积累的巧取豪夺起家,如今占据党政、经济、传媒乃至文化要津,是改革成果的最大赢家,是这个国家的真正的主人。

因此,我们不难理解,大而言之,为何今天中国竭力回避土地所有权问题和对于公共利益的政法界定;小而言之,为何对于建立官员收入与财产公示的阳光制度之再三推搪,口惠而实不至,甚至竭力阻挠。究其实质,它所回避的是对于统治本身的合法性与正当性的考问,其中,最为核心的是权力来源这一最为深层的政治正义;它所推搪和阻挠的是开放政治与政治公开的现代政道,一种关于包括地权在内的秩序安排的较好选择。如此一条路走到黑,正说明地权的法权安排是宪制的基石,表征政治正义和国家德性,而“地主国家”所形成的公共权力垄断地权的局面,恰恰无法经受此种考问,因而,干脆装聋作哑,一问三不知,或者,希望于王顾左右而言他之中,以拖制变。

造成此种状况的原因并不复杂,一言以蔽之,还是一个利益分配的问题。既得利益集团出于赢家通吃的逻辑,对于从真理到政经一切利益的全权垄断企图,才是造成此种局面的根本原因。须知,晚近中国一百多年的社会文化转型,讲述的是一个世俗化的演变过程。世俗理性主义一变而为毫无廉耻的拜金狂潮,扭曲了财富与政治的关系。在此基本背景下,财富对于权力与权利的奠基性意义,公民自由和国民财产权益的双向捆绑,构成了包括官民在内的一切政治话语和社会憧憬的基本语境。也就因此,党派与个人之牟利和争权,表达的其实是政治向往,指向的是政治的最高形态,却以利益为驱动。正是在此,政府和国民均萦系于利来利往,国家不再是一种伦理共同体,而更主要的是一种基于信托关系所组构的政治统一体。顺此以往,正常的情形应该是,一切循沿“取之有道”前行。在此,晚近以来,依照国民共识,所谓“取之有道”的“道”,只能是宪政民主制约下的市场机制,一种法权秩序导约下的公民共和体制,无法回避社会正义与法律正义问题,更不可能逃脱政治正义的追问。税收的额度及其公平性,国民收入初次分配中劳动者报酬的比重,民生投入的多寡,居民的幸福指数,等等,构成了凡此正义考问的具体指标。将此悬置,表明现有的合法性资源不足以应对现实窘迫,同时,更是将以国家为私利,藉利益集团劫持国家,从而无法向自己开刀的内在格局暴露无遗。就此而言,一个拖字诀,可谓短期有效的治术,却非长治久安的治道。也正是在此问题上,刻下中国政体全能型政府形态,难以向国民交待。特别是“地主国家”格局所造成的对于地权的垄断,以垄断土地一级市场从而赚取巨大利差,一如对于政企分开之、简化行政审批、转变政府职能之迟迟不决,说到底还是不愿放弃既得利益的问题。而赢家通吃,几乎垄断从真理、政治到生产、生活资料的一切资源,同时变成了销蚀其合法性的咒语。因此,由此对于民力和民利的盘剥,虽为公开事实,却为政治上难堪至极之事,一种政治德性污点,所以才会以回避地权的方式,避闪对于更为根本性问题的考问。在此情形下,如果说《物权法》所构建的只是有限物权,因而属于此种避闪的羞答答高技术形式回应的话,那么,置于政治正义的强大博弈场景中,此种技术派不上用场,索性就不搭理,等于关上了对话的大门。——一切问题与可能的问题,均缘此而来。

换言之,在很大程度上,今天公共权力主要靠资本阶级的支持来维续,而不是“三个代表”指谓下的“广大人民群众”。“人民群众”再“广大”,一日不能将自己从抽象的公民变成手上捏着选票的选民,所谓“人民最大”意义上的主权的惟一担当者,就一日无发言权,也就一日只是可有可无的私性存在,退缩于家政生活的私隐状态,满足于“舒适的自我保全”,载浮载沉,自生自灭而已。全民养胃养肾,搓脚搓麻,既表明全能型政治对于私性生活网开一面,从而允许市民社会登场,同时,又表明公共空间依然有限甚至紧箍,从而有此“退缩”的集体缺钙症状。因此,作为一种政治惯性,“好像也就无需搭理他们”遂成隐而不彰的精英寡头化的行动纲领。置此情形,他们要么退隐于家政生活的私性状态之中,以彻底的市民姿态迎接政治秩序对于他们的社会定位,要么因为面对公民身份的虚构性而落入犬儒主义,价值相对主义的盛行多少为此提供了注脚。少数人或许持守公民资格的政治权能,在守望中踯躅前行。但是,无论是哪一种状态,其实都意味着中华民族建构政治秩序的百年努力稍待成功,在表明政治正义遭到政体放逐的同时,昭示的是“地主国家”的德性虚空。从而,终究而言,是对国家能力建设的釜底抽薪。

也就因此,就地权的虚置而言,正如前文所说,“中国没有农民,只有佃农”,同样不妨说,今天每一个中国人都是手拿暂住证的流动人口,而因为我们没有与生俱来的那种自然权利,所以,说得危言耸听一点,我们很难说自己是整全的人。为国族计,为天下苍生计,权贵资本主义坐拥原始资本红利,发展到今天这一地步,该是亟当正视的时候了。毕竟,资源是有限的,发展是有极限的,财富分配造成将近0.5的基尼系数之际,总会有崩盘的那一天。因此,如何启动刹车装置,藉由解决土地所有权问题以扭转权贵资本主义发展模式,从而促进社会和谐与全体公民的和平共处,实在是到了迫在眉睫的地步。

的确,在一个急遽转型的发展中国家,一定时期内公共权力独大,大政府全能照管社会,从而拨转社会前行,引领国家转型,自有其相当理据,也是一种“不得不然”。对于这类国家来说,一个强有力的政府而非软弱无能的政府,甚至可能是一种较不坏的选择。实际上,所谓“失败国家”的例证即已说明,建设一个强有力的政府是避免此种厄运的现实选择,可能也是通达政治秩序的必经之路。但是,正如早年的美国开国大脑们所思,“在组织一个人统治人的政府时,最大困难在于必须首先使政府能够控制被统治者,然后还要迫使政府控制其自身。”[9]这也就是塞缪尔•亨廷顿所说的,“首要的问题不是自由,而是建立一个合法的公共秩序。..必须先存在权威,然后才谈得上限制权威。”[10]二者的叠加和交集,就是政治秩序,甚至是一种较好的优良政治秩序。换言之,在“强有力”已成事实的情形下,接下来需要做的就是迫使它自己控制自己。

就此而言,从当下中国情形来看,“强有力”的阶段已过,刻下迫切需要的是“迫使政府控制其自身。”如果说一百多年前中国启动转型之初,国人的普遍状态是有家族而无国族,有文化认同而无政治意识,以天下代国家,“一盘散沙”,因此,“列宁式”政党及其专政理路,自有其历史语境性,那么,此刻需要的是要让“统治者被统治”。而从明确地权开始“控制自身”,为宪制基石打夯,就是最好的选择,也是在重构性阐释中获得合法性的最佳选择。中国刻下的情形恰恰是社会早已前行,“我们人民”的主导意志超越了现有体制的意识形态,既有的体制安排不能满足已然前行的主导意志,以致形成了民意推导、催逼着公共权力被迫因应,而政府趑趄不前,甚至“拖后腿”的局面。在此情势下,政治不见形成,政治秩序不成定制,自控与他控均无切实成效。下述涉关公共利益界定和公权边界的“钉子户”一案,以一起具体“公共事件”的戏剧性,对此提供了注脚。

三、“钉子户”依法维权彰显公民德性

规制公共权力与划分公、私权利的界线,尤其是要审慎界定“公共利益”的边界,是中国此刻与未来的一个核心问题,多半会表现为一种政治过程,而只能依靠现实的社会进程并具体落实为法律过程。换言之,启动政体改革,以政治松绑来解放社会,从而解放自己,才能求得上述问题的真正解决。就刻下当务之急来看,将上述不得不依赖GDP的发展,从而不得不依赖“权钱”之间的“强强联合”进行政治统治这种公权力运行格局,转变为由普通大众经过政治过程的授权这一格局,使利益之争转型为规范之争,即政策制定的民意竞争和立法过程的利益博弈,可能是一种可欲的路径。再说一句,尽快启动政治开放进程,使中国民主这辆列车早日发车,可能是纾解“发展的不足”或者“发展的极限”的最佳安全装置,也是实现政体的规范伦理与德性伦理的统一的较好路径。古人谓“天下无憨人,岂可妄行欺诈;世人皆苦人,何能独享安闲。”真是把话都说尽了。

在此,“重庆钉子户”案具有典型意义。有人说此案行为人“在道德教化上起了不良示范作用”,实为“刁民”。笔者对此实在不敢苟同,尤其是此话出自一位私法教授之口,更是让人心生感慨。曾几何时,“刁民”一词重现,罩在包括“上访”人员和“钉子户”在内的诸多人等头上。言说者“故调重谈”,可能表达了某种对于民粹主义倾向的警怵,但同时暴露了其内心深处的威权意识,以及习惯于“只许老老实实,不许乱说乱动”的秩序格局的思维方式。特别是此种措辞主要用诸于上述公民,而且出自公共权力与个别学者之口,说明一种基于“治安”,而非公民政治的命意,依然笼罩在政治秩序和意识形态的深处。[11]换言之,如果说刻下官方针对“上访”与“群体性事件”的整体进路可以概括为以“治安”来对付“政治”,而不是以“政治”来接应“政治”的话,那么,就诸多“钉子户”事件来看,则为将原本属于社会进程和法律程序的问题,直接等同于“治安”事件,以“治安”取替“法律程序”、压抑“社会进程”。一旦难以奏效,甚至径直运用警力,反将事态恶化。有时候又糊涂胆大,将原本属于“治安”的事件故意上纲为“政治事件”,为刑事措置张本。就本案而言,初以行政手段来对付原本属于法律的问题;迄至“事情闹大”,已成社会公共事件并产生“政治影响”之际,又希望诉诸“治安”,而非将其化约为法权程序或者“政治谈判”,其实均源于上述思路。

其间错位脱节,表明治道羸弱,才是十足的危机所在。刻下中国正属多事之秋,需要“政治头脑”,以“政治”接应“政治”,才是通达和平之路的治道。此种“政治”而非“治安”的致思方式和行事策略,其要害在于双方地位平等,如果不能接受“平等”二字,并且满足“平等”诉求,势必难免动乱之源。[12]而平等,其在今日中国社会和“我们中国人民”当中,一如在当年托克维尔所言说的那片土地上,追求它的激情,“是一种不可抗拒的力量,凡是想与它抗衡的人和权力,都必将被它摧毁和打倒。”[13]塞缪尔•亨廷顿以1950-1960年代亚洲、非洲和拉丁美洲的社会、政治动乱现象为例,得出结论说,在很大程度上,这是社会急遽变革,新的社会集团被迅速动员起来卷入政治,而政治体制的发展与政治开放的进程却步履蹒跚,以致于此。

换言之,社会动员和政治参与诉求日新月异,而因应性的政治组织化与制度化不足,落后于社会和经济变革,无法满足前者的需求,导致广泛不满,终于酿成乱象。前文曾经提到当年托克维尔的感喟,其实他还同时考量了“人类提高和改善自己处理相互关系的艺术”的速度,必须同步于他们“追求平等地位”的速度的重要性。抚今追昔,亨氏的论述似乎是在用20世纪的材料印证了托克维尔的论断,而中国今日的情形则又佐证了亨氏的论说,一定程度上印证了二位论述的针对性和解释力。此外,上述“刁民”论与“治安”策,将公民美德的共和主义诉求与“顺民”政治混为一谈,将基于权责安排的法权算计化约为道德规训,既误解了共和主义的真精神,也违背法治的要义,更是以高高在上的道德姿态表明了自己的不道德。

诸位,我们知道,所谓的“钉子户”,情形复杂,千差万别,难能一言以蔽之。但是,多数情况下,他们多半分享着一个共同之处,即他们均拥有合法房产,不想搬走,不愿“拆迁”。有的人家,祖孙相延,久居福地,达三、四代之久,对于家传老宅眷念情深,例属人类基本情感。而且,由于房产所处区位较好,或在闹市,或在传统居住集中区域,一般生活便利,相对具有市场潜力,不愿搬走或者要求给予较高补偿,自属人之常情,商之常例,法之常理。对方或为地产商人,或为强势公权,就是要赶走而后快,而且常常是以公共利益为名,理直气壮,理不直气也壮。最后的结局,或悲或喜。悲则推土机直接上场,将一个家公然毁给你看;喜则各取所需,拿钱走人,得地开工。最怕僵持不下,谁也动不了谁。于是,一场拉锯战便开始了。

拉锯之中,不仅牵扯到政府能否动用公共权力进行“强制拆迁”这一公权行使的合宪性考问,而且,就具体制度安排而言,当公私两益相争之际,公共权力的边界在哪里,其以“公共利益”为幡收编私益,要求后者作出牺牲,则其利益本身之“公共性”如何界定等等,均需揆诸人情,考诸商规,诉诸法理,具体审论。就刻下中国来看,不少情形下,公共讨论和公共理性的介入,是达成公义的必要条件。特别是当拆迁本身秉诸“公共利益”之名,而实际却为“商业开发”之际,凭藉信息公开和公共讨论,公共理性才能有用武之地。实际上,包括“全民网议”在内的公共讨论形式,已经在诸多公共事件中发挥了公共讨论的效果。

抛开这一切不论,仅就“重庆钉子户”案而言,不管房产所有人基于何种动机和目的,亦不论其诉求最后能否获得正当性支持,但在此可以申说的是,他或者她绝没有“在道德教化上起了不良示范作用”。须知,法律上所预设的“人”,法律对于人的基本定位,亦即人类的“法律形象”问题,是以自我为中心,以个体主义的理性人作为出发点的。理性人的特性在于明是非、计得失、知趋避,以利益最大化作为为人处世的准绳。换言之,法律上的“人”作为一个平均型,是以私利为半径,将私利作无限扩大化的“恶人”。与之相应,法律自己同样是以利益调节为杠杆来实现预定目的,而宣示是非,厘别得失,引导趋避。因而,现代法律所预期的“人”,并非道义上良善、超越和完美之人,而是并且仅仅是一个明理、守法的公民,即以“明理”为据,“慎行”为凭,从而选择“守法”的积极主体。换言之,是为自己的权利而斗争,据法攘让的利益本位者,一个不折不扣的“小人”。法律不管阁下是不是“刁民”,关注并且仅只关注你的行为是否合法。此为现代法律对于“人”的最低要求,也是最高标准,否则,便进入道德之境,而法律不入道德之域,一如道德问题难以法律解决之,本为昭昭法理,也是浩浩人意。“法律不入床第”,道出的就是这个道理,一种现代性意义上的法律效力规则。正像斤斤计较的千千万万经济人构成了市场主体,这明理守法的芸芸众生,汲汲于一己私利,才是法律所要框含与照料的对象,并且也是法律所能造就的道德主体呢!现代法律的功用在此,其局限性也在此,一路走来,都是奈何不得的事情。

本案的核心在于,维权行为发生在公民以个人身份与体制抗争的语境中。在此情形下,其为弱势一方,为了维护自己的合法利益,采取合法方式,遵循程序理性,根本与道德无涉,因而无法从道德立场褒贬之。以“刁民”比譬,将自己置于道德优势地位立论,居高临下,如前所述,这本身即已无道德,不道德,反道德。我们知道,刻下中国位处转型社会急遽变革的漩涡,大规模城市建设导致的诸如此类公私利益之争,由于权钱勾结,司法难当第三方执法之责,政体弱于应对性政治考量,整体而言,多半是以一切争端恒以损害弱势私利为代价而告终的。一方面,极强国家-极弱社会的单极结构,使得公权力几乎为所欲为,而公权力出于“GDP发展”的要求,早以为资本张本为业。特别是地方政府近年来的迅速“公司化”,更是使得普通百姓面对着前所未有的超强利益方。另一方面,看似无所不能的国家,因为所有权虚置,保卫动力不足,导致几乎人人均可挖它的墙脚,常常遭受私利的敲索,包括包装成“公共利益”的资本私利的蚕食,而虚弱不堪,甚至于出现了“政令不出中南海”的悖论。

置此语境,“重庆钉子户”恰恰在“道德教化”上堪为全民的榜样。道理很简单,一个人为了自己的利益,同公共权力讲道理,诉诸法权程序讨“说法”,进而向体制抗争,恰恰表明他或她才是现代公民,是以理性和平手段这一现代公民的心智来捍卫私利,从而也就是在捍卫公益,阐明维护公道,而非仅仅只是一种私性存在,更非挖墙脚的鼹鼠。因而,他或者她不仅没有在道德上起了“不良示范作用”,恰恰相反,倒是以公民一己的理性行为,为国家理性的建构,提供了个体参照,反衬出国家理性建构的迫切性,进而,也可以说他或者她是“公民不服从”的范型,是基于一己道德良心和法律理性向制度进行抗争,为权利而奋斗的样板。特别是他或者她所彰显的和平、理性、守法和循序的公民行动特质,恰恰反衬出“强制拆迁”的无理、暴力和悖德。因此,也可以说,双方的文野之别,更在于分别因循制定法与自然法的差异,而这才是真正的道与德的枢机。[14]

昔年吴经熊先生曾经喟言,“商鞅及韩非之徒”坚认国家权力为法律独一无二的渊源,绝对不承认在制定法之外尚有自然法,“这样偏激的主张,结果不但不道德,而且落于刻薄寡恩、作法自毙的终局。他们的主张,是违反天理,不近人情的。所以虽然能够致富强于一时,结果还是一发如雷,一败如灰。所谓‘法家’实在是真正法治的罪人。”[15]姑不论法家是否为“真正法治的罪人”,仅就法有二元、神俗不可僭越,因而一切判断均须上诉天理、据于国法、揆诸人情而言,“刻薄寡恩”终非国之善端,亦非法之良旨,实为普世之理,更是法律面对合法性考问之际,如欲获得自恰则须竭力避免之绝大忌讳。因而,地权的国家德性之维,在吴先生这段话的照耀下,按此理路运思,可谓不答而解了。

有意思的是,所谓权为民所用、利为民所谋、情为民所系的“新三民主义”,既是政治上的自我表彰,同时表明了执政者寻求道统的当下努力,还说明道统本身的政治正当性不足,因而才希望通过这一政治修辞来强化自己的正当性基石,而这便也就提供了一种考问其合法性的超越性标准,为时时刻刻的敲打与鞭策,悬示了规范。上述“钉子户”及其所反映的地权的政治意味,恰可以为此作注,从而说明了建构中华民族的优良政体,走向政治成熟的迫切性。之所以说地权关涉国家德性,关乎政治秩序的制度化及其价值取向,其因在此。

四、地权复位:政治改革的法律进路

如前所述,地权是宪制的基石,包括地权在内的市民的财产权是国民人格的构成要素,而构成了公民权利和自由的基础。所谓市民社会生产与消费的一般关系及其条件的制度化,首先和主要的就是私有产权的确立,由此实现政治与社会的清晰分际,在培育财富主体的同时,形成主权的主体和主题。由此而有市民社会,进而有政治国家。[16]因此,就当今中国而言,启动地权确认的进程,将财富的古典政治经济学原理落实为政治国家的法权安排,就是在为宪制打夯,而为自由立基,将“我们人民”的主权坐实,实现中华民族作为一个法律共同体的政治统一体位格。无此地权和产权,不仅公民的权利和自由无切实保障,“我们人民”的主权只能停留于言词,而且,“中国”这一经济社会共同体同样难以进境于政治统一体。职是之故,兹事体大,既是一个政治社会与政治正义的建设进程,也是事关道统的国家德性的表达方式。

正是在此,产权和地权所牵扯到的国家德性质问,要求启动政治正义的建设过程,以政治正义化解具体法律正义不足所引发的政体正当性不足问题,从而实现地权的复位,即“耕者有其田”,把土地还给栖息于大地的耕者和居者。反向来看,即是以地权的复位,来实现政权的正当化。古人曾经感喟,“亿兆之心,交骛于利,天下纷然,如之何其可一也?欲其不乱,难矣!”其难不难,则在于此间所涉政治正义的纲举目张。但是,也正是在此,鉴于刻下中国政治体制改革按兵不动,无法经由政治授权来启动地权复位,进而转换主权关系,最终实现政治正义这一特殊情况,因此,反倒需要从具体法律正义的疏通起步来建设政治正义,以具体法权安排的技术理性的成长,为价值理性的生长,进而为政治正义的成长提供制度准备与技术积累。此一过程,可谓政治改革的法律进路。可以说,地权的法权建构是一种较为接近审慎理性和公共选择的进路。换言之,在政治正义一时难以实现之际,此种进路实属变通之道,一种迂回前进之道,不仅旨在化解政治正义不足的困境,更在启动政治正义的建设进程。

在此,整体的思路是以法权安排来落实地权,实现国民财富的合宪性分配。其间,核心因素是强调整个进程的实践理性,渐进积累,程序主义,以具体立法、政策的制订和案例的累积,逐步推导出私有产权确认和地权的宪政主义政治经济学安排的最终结果。在此整体目标之下,作为一种备选方案,启动物权法的修订和民法典的制订进程不失为一种可欲的进路,经由地权确认和土地流转的案例积累,逐步形成动用修宪以宣示地权主体的社会基础,也是一种进路。与此同时,通过具体立法和政策的订定过程,特别是对于有关征地和税收的立法进行严格的宪政审议,限制国家的财富冲动和财富意志,发挥其实现分配正义的法律杠杆作用,亦且具有建设性效果。卡尔•施密特在论及主权问题时曾经喟言,“任何法律秩序均建立在决断之上,而且人们在实际运用当中似乎认为,具有自明性的法律秩序的概念本身就已包含着两种不同的法学因素---规范与决断。就像其他秩序一样,法律秩序也是建立在决断之上,而非规范之上。”[17]的确,不仅法律秩序建立在决断之上,而且,不妨说法权安排过程本身就是一种决断,从而,经由政策、具体的地权实践、落实地权的判决等以形成法律秩序的决断,一种经由无数个别情形具体行使主权的连续状态,不仅是在消费主权,而且是在缔造政治秩序,一种奠立于规范之上的公民和平状态。它可能推导出最后的政治决断,实现经由政治授权的地权确认,某种类似于“宪法时刻”的变革,也可能表现为一种自生性秩序的渐进过程。但是,不论形态和结果如何,其为经由法权安排的政治安排,内涵着“决断”因素,则为核心所在,而结果不外乎是达成地权复位,表彰政治正义。

换言之,这是一种“将实体问题程序化”、“价值问题技术化”的进路。通常而言,在非民主立宪体制下,强弱双方力量对比太过悬殊之时,譬如刻下中国,在初期,尤其是对弱势一方来说,为了求得问题的解决,常常需要运用“问题化”策略。通过将事件“问题化”,包括政治化、社会化、舆论化和群体化,以达到一定社会、政治和舆论效果,至少迫使强势对方愿意坐下来谈判。在近年来频发的各种“群体性事件”中,可以看到,当事人愈来愈多地自觉运用这一“问题化”策略,以求引起社会舆论关注和公共权力的介入,从而实现“叫天天应”,而非“叫天天不应”的效果。包括“讨薪自杀”、上访者在公共场所自焚、故意妨碍公共交通、冲击公共机构等,均为其例。与此相反,就私有产权保护和地权复位问题来看,此时此刻,到了这一步,于双方言,却是将“事件”非政治化、非意识形态化和非群体化的良机,是将“问题”程序化和技术化的插口。在此过程中,成熟的政治博弈者和社会力量都知道,妥协是不可避免的,也就是说,和平、理性、守法和循序的纠纷解决之道才是可欲、可能和可行的。上述法权安排进路秉具理性与和平,内含价值取向,却又不乏妥协的智慧,作为一种体现和平与实现和解的进程,正可大有作为,原因在此。

实际上,晚近30年来,“政治的立法”与“市民的立法”同时登台,交错为用。许多“问题”不仅是经由“政治的立法”获得突破和解决的,而且更多地运用了“市民的立法”。前者如“三中全会决议”、连续多年颁行“一号文件”和“南巡”。后者则为纯粹的程序主义法权安排,表现为“立法开道”式的法制主义进路,秉持俗常理性和实践智慧,贯彻循序渐进思路,体现了实践理性指导下寻求一点一滴增长的策略用意。将关涉敏感政治取向和意识形态争论的议题,转化为立法过程中的具体问题,事实证明,这是一个较少阻力、“无涉政治”,因而比较具有可操作性的一条进路,属于典型的将政治问题转化为法权安排,藉由法权体制抽象一体性的特性,以实现政治正义的智慧。1993年修宪,规定“建设社会主义市场经济”,为市场经济提供正当化,属于立法对于现状的合法化。2004年修宪,“人权”和“私产”入宪,则为给予现状以合法性的同时,为其成长提供正当性。晚近十多年来,借“私产入宪”和“人权入宪”,包括颁行《劳动合同法》等,实现既定政治理念,不仅实际上达到了“不争论”的效果,而且以立法的方式,一点一滴地在技术层面上规制公权力和资本强力,逐步扩大公民个体私权,达致权力的平衡,落实宪制纲领,实际上是通过立法博弈启动政治进程,事实早已证明是一种可欲的进路。

由此,30年间,政府主导下的法制改革以增量式发展与突破式发展的辨证结合,落实审议与决断的统一关系,而求得不期然间之有所然,不仅表明治道的圆融,政治成熟多有长进,更是对于将一切纳入抽象一体性的法权体系,以消解或者暂时消解其间紧张关系这一法治国家的制度权能的自觉试用与适用。当然,“立法开道”固能独占先机,为社会经济和政治发展打开一条道路,甚至“杀开一条血路”,但也同样需要具备相应的社会政治条件,这道路始望开通,进而平稳畅达。否则,成败难料。此为后话,此处暂且不论。不论如何,“如今当前眼目下”,作为一种话语修辞,“法治”或者“法制”秉具当然的合法性,虽权贵心中不悦,暗中抵制,嘴上却是说不出口的,因而无人得以反对,或者说,是无人敢于公然反对的。不管是最高执政者,还是乡村干部,对此真正具有“高度认同”,而这便为实体问题的程序性解决与价值问题的技术措置,至少提供了修辞上的正当性。置此条件下,法律人秉持法律理性,运用政治智慧,践履实践理性,蹈扬锱积铢累、循序渐进的事功精神,正可发挥应有的作用。法律人登场,可谓因应时势,大势所趋。

五、法律人登场

最近几年,随着经济学家社会公信力的急遽下降,经济学家主导“改革话语”的“传统局面”遭到严重削弱。特别是社会大众心理中形成的经济学家整体性的“为富人说话”这一负面形象,将这一学科从业者的“不道德性”暴露于光天化日之下,使得经济学对于中国社会政治进程的解说力顿失支撑。在此情形下,法学家、法律人和法律理性,已然逐步登场,在填补公共理性的空缺,彰显中国社会政治发展进程中理性力量的同时,为社会政治进程的法权进路选项提供了更大的可能性。事实上,30年来,尤其是晚近十多年里,法学研究因应社会公众对于公义的呼求,建构整合社会的规范的需要,正在日益发挥其人道意义。其间情形,正如社会病痛与道德紧张,对于政治内涵和人类形象的重构性阐释的急迫等,环绕着每个人,行进于30年“改革开放”的每一时刻,直接促进了社会研究与社会理论的发育。在中国最近的将来,此种势头还将有增无减,有可能推导出一种各种学科与知识门类齐鸣合唱的、于彼此观照中深化“改革开放”的整全性进路。[18]就此而言,诸如律师这类法律人,专以对于实质纠纷的程序性解决与技术性措置见长,一定意义上,是“社会问题”的清道夫。在实现了“从谋生到谋道”的过程之后,“清道夫”们将会在社会政治进程中发挥更大的作用,昭显着法律人登场的治道变革。的确,如同古罗马法谚所曰,“战争时法律归于沉寂”,太平日子才讲所谓法制。法制意味着凡事有规则、守规则,人人讲道理、信道理。社会纠纷、经济难题、乃至于政治缠斗,一切人世家务,悉数交付法权及其程序主义安排。经由规则的厘定和诉讼过程,吵嘴而非打架,文斗而非武斗,将规则摸清,道理讲明,利益落实到人头。凡此非他,根据理智算计,以和平方式进行的博弈,所谓“理性抗争”者也。律师的利器是法律与法理,法律和法理是关于经由利益分配而实现社会正义的技艺,讲求经由程序的摆事实、讲道理来争权夺利。值此太平时光,此一职业定位,此一抗争方式,决定了“清道夫”们大有用武之地。

法律人的登场有助于中国社会走向政治成熟。对此,除开前述“程序化”与“技术化”技艺,法律人至少还能有两个用力之处。一是弘扬法学和法律的人道意义。法律非他,实为生活的常态、常规与常例,人生的常识、常理与常情,它们形诸日常的洒扫应对,反映着人生的恨爱情仇,而体现为民族的生活方式与民族精神。因此,“观俗立法”,体贴人情世故,是法律所以由来的不二法门,而这便已含蕴了将天理、人情与国法协调一致、整合一体的机理。换言之,安全、平等、自由、仁爱、宽容和责任诸项,一切人之为人的基本禀性与担当,就是法律的追求,也是法律人的担当。尊重、体认之,呵护、呈现之,让这个世界充满人道精神,就是法理的精神,也是法律的精神。反过来说,一切悖情逆理、刻薄寡恩的人间法律,均为恶法。在此,法律人的职责非他,在于依凭常态、常规与常例,以法律为业,执法学之公器,秉持信义与公义,时时刻刻,防范恶法害世伤生,护持这人世与人生;法学的使命非他,在于体贴常识、常理与常情,看护人间规范,辗转抽绎出法意,连贯构建为法理,表现为关于法律理性的浩浩学思,也是一种基于人性并护持人性的人类情感。当今中国,正需要有人理述这一人世间人人天天过日子的普世性理路,将人之所以为人的天道自然演绎为人世规范。因而,地权的法权保障也好,经由法律正义以实现政治正义也罢,包括“清道夫”们在内的全体法律人,身役此任,恰为人间秩序的祭司。

的确,法律的生长既是一个自然的过程,更是一个有选择的结果,从而呈现出自己的真理、道理与情理。换言之,法律如同一切历史过程一样,本身是一个价值的存在,表现为一种意义体系与规则体系的合一。其间,道德判断源于并体现为人类的德性,德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求,通常即为一种是非判断要求,而价值维度是主体性本身,也是具体历史中的人性本身。鉴于中国百年革命,早已走到了头,中西文化历经激荡之后需要于融和中善予调理,阐扬上述人道意义的根本目的便在于找寻中国人最为惬意的生活方式,而地权的复位,通过复位提升国家德性,题中应有之义也。

另一方面,“文化自觉”与“政治成熟”正在成为并且应当成为当代中国心智亟需深入考量、切身历练的问题。法律理性和法律人于此可能贡献多多。文化自觉不仅表明我们对于自己固有文明优秀传统的体认、传承和归依,并在此基础上善于创造性阐释,含弘光大,同时表现为对于自家文化身份在世界文明图景中的自我肯定,也意味着每一个中国人,尤其是中国的知识人与思想者对于提澌中国文明境界的期待和担当。讲到政治成熟,则于秉持普世价值的同时恪守文化身份,拥抱政治理想之际对于人性永怀怵惕,对于国际政治的无政府预设保持现实主义自觉却不碍于世界体系立论,坚守公民理想与捍卫民族理想的统一等等,均为其中应有之义,也是30年来,特别是晚近十多年来,中国心智逐步意识到并且局部性渐达此境的思想、政治善果。

对外而言,成熟的政治民族坚决恪守民族历史文化认同与国家利益本位,并以此作为自我定位、凝聚和保存的手段,在此绝无讨价还价余地;另一方面,坚持在世界格局中,尤其是在全球资本主义秩序中运思,保持二者必要的张力,从而谋取本族本国本文明的最佳境遇。对内而言,主要在于创造和运用政治进程与法权程序,吸纳和调处政治意志与利益冲突,形成全体公民各得其所、和平共处的社会政治格局。作为一个成熟的政治民族,其法律人应当具备历史眼光,从整个历史进程、我们所处时代的节点来考虑法律及其与其他社会制度在政治进程中的关系,从而最大限度地发挥法律建构规范、致力公义的功用,最大可能地建设一个祥和惬意的社会秩序。而耕者“有”其田,居者安居,这个社会才会是和谐而惬意的,也才可能有可欲的社会秩序。

这一切也就是国家理性的提炼和提澌的问题。国家理性讲述的是民族国家的创世故事和成长历程,准确地说,是关于国家位格的描述、解释和规训,举凡宪法政治、国族意识、民族理想、国家哲学、法律信仰以及和平文化等等,均可纳入这一范畴,不仅说明了“为何要有国家”的历史意义,更且阐释了“国家应当为何”的政治考量,同时寄寓着关于惬意国家的法权图景与德性憧憬。它们构成了现代民族国家必不可少的基本心性与心智,更是优良政体的基础条件。特别是国家哲学,综理国族的理性与理想,提炼国族的核心文化理念与价值,陈述和表达国民的主流意志,对国族生活和国民心性作出具有历史维度和政治意义的深度阐释,构成了国家理性的核心。

由此,在近代世界文明转型的宏大背景下,藉由国家理性,特别是国家哲学这一理论性思考形式,中华民族以自己为主题而将自己主体化,以主体身份将自己转换为阐释对象而主题化,不仅在于建构中国思想的主体性,更在于形成中国制度的主体性,最后的落脚点却是当下中国千千万万公民个体的自由与幸福。不是别的,正是公民的自由与幸福,构成了一切关于中国国家与法权叙事的根本合法性所在,是宪法政治导引下的中国的惟一国家目的。由此,中华民族的国家哲学所当叙说的“人民的立法主权”这一命题,强调服从法律的人,联合起来,同时也应是制定法律的人,主张公民资格的民族性与公民资格的代议性的统一性,以此提供公民身份的自我理解的充分必要条件,而使国家成为公民的政治联合体与国民的历史文化命运共同体的统一。而这一切,均以地权的复位为出发点。回到本文开头提到的英帝国殖民地立法。近代以还,英人是最早进入政治民族的国族,深谙地权“兹事体大”,关乎政治建设之道,因而,对内对外,总是将地权作为国族建构的法权纲领,从一切有利于“国基深固”的宗旨出发,调处土地、人民与政体的关系。此种地权配置体制,也就是国家建设之道,其将种族、民族和阶级的痕迹,殖民地奴役关系的反法权本性,掩映于同质性法权面纱之下,一切诉诸抽象一体性法权安排,真可谓冠冕堂皇,严丝合缝,玩到家了。

至少,就对内进行政治建设,创造美好家园而言,此于双方均为好事嘛!否则,怕是应了《圣经》上的那句话:外邦争闹,万民谋算虚妄的事。

【注释】

[1][英]厄内斯特•盖尔纳:《民族与民族主义》,韩红译,中央编译社2002年版,第56页。

[2]不惟英人如此,其他殖民宗主国同样如此。例如,1898年,德国以山东曹州“巨野教案”为借口,乘机强获青岛的“租借”权,随后颁行的便是土地立法,规制土地买卖与地税征收,设立土地管理机构。其实,早在“租借”达成之前,1897年11月14日,德国远东舰队在胶州湾登陆当天,即颁令“禁止土地买卖”,规定“至买地卖地等事宜,非德国巡抚允准不可”。至于1949年以还的30年里,红色中国诸法皆付阙如,但却于建国之初随即颁行土地与婚姻二法,更有惩罚“反革命条例”,更是法学中人耳熟能详的了。

有关详情,参阅解锟:“德属胶澳租借地法制述略”,载《法史学刊》第1卷,社会科学文献出版社2006年版,第265页。有关英租威海卫殖民地法制情形的资料,参见张志超:“一个有待认真研究的课题——关于英租威海卫法律史的研究”,载《中国图书评论》2009年第11期,第78页。

[3][德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第77-78页、第189页。

[4]参详拙文:“无社团,即无公民”,载《南方周末》2008年6月26日。

[5]唐君毅:《中华人文与当今世界》(补编二),广西师范大学出版社2004年版,第640页。

[6]参见[德]卡尔•施密特:《政治的概念》,刘宗坤等译,上海人民出版社2003年版,第174页。

[7]同注6引书,第173页。

[8]参见党国英:“深化农村土地改革不宜拖延”,载《新京报》2008年9月5日。

[9]参见[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆2004年版,第264页。

[10]参见[美]塞缪尔•P•亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为等译,上海世纪出版集团2008年版,第6页。

[11]媒体报导顶级学府的一位教授“负责任地说,99%的上访人员都是精神病患者”,更为以“治安”对付“政治”的进路添加了“技术含量”,其效果类似于当年证明犹太人或者黄种人为“劣等民族”的“科学研究”。所谓学者之浅薄浮华,荒唐错乱,于今为烈。

[12]同注10引书,第3-5页。

[13][法]托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆1993年版,第624页。

[14]参见陈一雄:“最牛钉子户改写中国拆迁史”,载《经济导刊》2007年5月22日。

[15]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2004年版,第24页。

[16]的确,这是一种主要滥觞于苏格兰学派的西方古典政治经济学理路,但却是今日中国尚需落地的进路,特别是在建设市场经济、民族国家和优良政体纠结一体之际,秉持此种政治经济学的整体性进路,进行全局性观照,可能恰恰是一种更具审慎理性的运思逻辑。

[17]参见同注6引书,第9页。

[18]此种特定时代的“教士”轮番登场的现象,表达的是“时代”本身的嬗变及其所导致的中心话语的流转过程。换言之,正如卡尔•施密特所说,“每个世纪特有的概念是从相应的中心领域获得其意义的”,因而,“进步”概念在18世纪指谓的是启蒙中的进步,意味着文化、自主和教育方面的进步,即道德完善。而在19世纪以还的经济技术时代,它表达的是经济增长与技术进步,因而,正如16世纪的神学家和教士在17世纪成了各科专家,18世纪引领风骚的是启蒙作家,19世纪以还,政治经济学成为时代的教士,而20世纪不得不是科技专才和经济学家的舞台。因而,即便是“法律人登场”,多半也只能是配角。参见同注6引书,第234-235页。

—— 原载: 《比较法研究》2010年第2期
本站刊登日期: Friday, June 11, 2010
关键字: 地权 国家德性 政治正当性

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