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王旭:伦理学立场、法律论证与法认识论——以“智障女被切除子宫
来源: 作者: 时间:2010-11-08 点击:


 
 
  伦理学立场、法律论证与法认识论


作者:王旭 时间:2010-10-30
伦理学立场、法律论证与法认识论——以“智障女被切除子宫案”为思考契机
 
王旭
 
目次
导论:材料、问题与思路
 
一.           规范性命题的伦理学认识论立场
 
1.      概述
2.      直觉主义的伦理学认识论立场
3.      情感主义的伦理学认识论立场
4.      理性主义的伦理学认识论立场
 
二.           本案中的道德论辩:两种伦理学方法论立场及各自证明特点
1.      概述
2.      功利主义的伦理学方法论立场及经验——利益证明特点
3.      义务论的伦理学方法论立场及逻辑——责任证明特点。
4.      对本案中以上两种立场及证明特点的检讨。
 
三. 本案中的法律论证难题
1.      普遍实践论证与法律论证的共存结构: 难题的缘起。
2.      对刑法第二百三十四条可否作目的论限缩:难题的实质。
3.      现行法律秩序约束下的各种论据考量(weighing)与平衡(balancing):难题的分析
4.      难题的初步解决
 
结语: 法律论证的正确性宣称与法认识论
 
 
 
 
导论:材料、问题与思路
 
    2005年6月9日的《南方周末》头版报道了一个已经进入司法程序的待决案件:江苏南通福利院两名智障少女子宫被切除。该福利院两位主要领导为智障少女“长远和当前福利计”:一方面为免除她们将来在生活中各种不必要的麻烦(比如遭受性侵犯),另一方面为免除她们目前由于生理反应而带来的痛苦,更好的生活,在医院为两名少女进行了子宫切割手术。由于媒体跟进,网络热炒,引起了有关部门的关注,目前南通崇川区检察院以“故意伤害罪”对福利院两位主要领导和两名医生(一名帮助实施,一名亲自实施手术)提起了公诉。
 
    对于这样一个兼有伦理争议与法律难题的事件,媒体、网民和法学家都表达了各种尖锐的看法,同情者有之,痛恨者有之,骑墙姿态、模棱两可的更不乏其人[1],那么,本文关心的第一个问题就是:这一事件逼射出现代社会对待重大价值问题存在“共识危机”,而在法学的问题意识中,一个社会的“共识危机”也就是法律裁判丧失确定性,被指沦为法官的主观意志或个人直觉的根源,[2]那么出现“共识危机”的基本原因是什么?
 
    其次,如果我们采取伦理学上的理性可知论立场,认为并不能凭个人直觉或主观情绪来支持某一行为是否正当(或进行司法裁判),某一个规范性命题在相当程度上还是可以被客观认识的,一个社会对基本价值问题的共识还是可以大致达成,那么,本文关心的第二个问题就是一般规范性命题如何理性地得以证明,同时在法学立场上又如何得到一个正当的司法裁判,而这两个子问题的紧密关联则在于:
 
        第一,伦理立场的普遍实践论辩往往成为法律论证的价值基点,而所谓法律上的Hard case,往往最终是由于达成确定的普遍实践论辩之结论的困难,因此所谓认识某一个案中真正有效的法规范,其最终的工作就不再是形式/逻辑/系谱意义上的“合法”[3],其有效性宣称也不再是形式有效宣称,而必然包含了正当性考量,而得到这一正当性的过程又来自伦理学立场上的普遍实践论辩结构。
 
第二,如果进一步思考,则会发现,现代社会最重要的伦理论辩往往都将进入法律程序(这一程序包括立法和司法)而通过法律论辩加以解决,因此一个理想的法律论辩结果将进一步影响社会一般民众对基本价值观的理性认识,并以论据的姿态进入到普遍实践论辩之中,同时法律还可以通过制度强制力保证经过智识考验的理性价值得以实现,这也就是哈贝马斯所谓之“法律对社会异议风险的担保”或“普遍实践论辩与法律论辩的共生结构”[4],如此我们更应认真对待伦理价值立场在法律论辩中的结果与效果。
 
    在对材料和主要研究问题进行交代后,本文按照如下思路展开集中论述:首先,通过探讨现代社会对待规范性命题的各种认识论立场,来回答为什么现代社会出现如此多的“共识危机”,其原因就是社会成员持有的直觉主义和情感主义这两大伦理学认识论立场。(一);接着本文要指出克服这一共识危机的办法就是坚持理性主义的伦理学认识论立场,并具体运用普遍实践理性论辩来分析这一事件中两个最主要的伦理学方法论:功利主义和义务论,并尝试给出笔者的判断(二);然后,笔者要指出,在伦理事件进入到法律论证后,面临的难题,其根源与具体表现,并通过具体法律秩序约束下的论证分析,笔者尝试给出自己的结论(三);文章在最后部分将要指出,从这个所谓的疑难案件中可以透出对有效的法规范的认识论难题,如何在有效性宣称上安置所谓之正当性宣称,这必然将成为当代法律哲学的核心难题与理论,同时也说明当代法哲学理论远不是高头讲章或屠龙之术,而是关切到社会理性化与整合的重大智识资源。(结语)
 
一.对待规范性命题的伦理学认识论立场
 
1.  概述
 
    按照对当代哲学有深远影响的维特根斯坦的观点看,“世界是事实的整体,而不是事物的整体”[5],而事实就是具有真值的一些命题,事物则不具有真值含义。[6]比如当我们提及“苏格拉底”这个名称的时候,它只是一个事物,我们无法对它进行任何真假判断,但当我们提及“苏格拉底是好人”的时候,则它是一个事实,我们可以对它进行真假的判断,这就是一个命题。人类通过命题表达对世界的一般看法并分析其逻辑关系,达到对世界的确定认识。这里我们可以简单将命题分为两类:陈述性命题和规范性命题。陈述性命题是对客观事实的一般描述,或按照语用学之观点,陈述性语言执行的是说话行为(locutionary act)的功能[7],而规范性命题则是与言语主体的态度联系在一起,对某一现象进行价值评价与判断的命题,而关系到人类的行为正当与否的规范性命题则是实践规范命题(其他的规范性命题也可称为规律或实然规范性命题,[8]对它们的认识问题则构成了实践哲学与伦理学最核心的问题。
 
    那么透过上面的分析,我们实际可以了解到,实践命题和任何命题一样,都包含着我们对某一事物的评价与描述,因此都需要进行真值讨论[9],那么这种描述和评价是如何发生的,我们如何对一个规范性命题进行真值讨论,则构成了对待规范性命题的认识论立场与态度。而如果麦金泰尔的这一判断是对的:“任何一种道德哲学都以某种社会学为前提…如果不搞清其体现于社会时的形态,就不可能充分理解它”[10],那么我们就应该先看看现代社会的精神状态是如何反映出各种实践规范性命题的认识论立场的。
 
    M.韦伯作为对现代性有着最深刻领悟的思想家曾这样感叹现代社会的一般风貌:“我们的时代,是一个理性化、理知化、尤其是将世界之迷魅加以祛除的时代;我们这个时代的宿命,便是一切终极而崇高的价值,已自社会生活所隐没,或者遁入神秘生活的一个超越世界,或者流于个人之间直接关系上的一种博爱。”[11]在社会历史的公共生活中,这段话尤其表现在“当代道德言词最突出的特征是如此多地用来表达分歧,而表达分歧的争论的最显著特征是其无终止性。我在这里不仅是说这些争论没完没了,而且是说它们显然无法找到终点,似乎在我们的文化中没有任何确保道德一致的合理方法。”[12]
 
    实际上这种现代社会在基本价值问题上存在的“共识危机”来自于社会成员采取的两个重要的伦理学认识论立场:一是强调道德认识发生于个人“常识道德”的直觉主义;二是强调道德判断发生于个人主观情绪与情感的情感主义;二者都在不同程度上采取非理性的伦理学立场,其共同特征其实就是反对对规范性命题进行理性论证(Argumentation),而强调私人体验的决断(Decision);[13]同时二者在当代社会流行的重要原因,又来自现代社会个体解放、思想自由的原子式自由主义特征及社会功能高度分化,缺乏共同的规范性源泉和中心,导致各种领域内的有效性标准迅速分离等等许多原因。[14]而对它们的克服则是以英国哲学家黑尔等人为代表的理性主义,既坚持规范性命题的科学内核,又发展出一套具体的理性论证规则[15]在这一部分,我们主要通过阿列克西的普遍实践论证理论来了解这种理性主义论证的一般特征。
 
2.  直觉主义的伦理学认识论立场
 
    所谓的直觉主义,其实是一种“弱版的不可知论立场”,也就是说它并非认为规范性命题完全不能认识和证明,而是认为只能由自我的心灵直觉地把握某一行动是否是正当的(义务论直觉主义)或行为自身的目的是否是“善”的(价值论直觉主义)[16],行为与行为目的,或说“正当与善”的关系是理解直觉主义基本主张的关键,简约说来,我们从这样两对范畴可如此来把握其基本主张:
 
    第一,    对于义务论直觉主义来说,其基本主张在于我们可以直觉的把握某一行为是否是正当的,这种正当性或者是基于行为本身表现的德性或者是基于行为所履行的义务[17]也就是说,用后来分析哲学家摩尔的批评,这种主张是认为行为/正当范畴是不可分析和定义,而只能靠直觉来把握。
    第二,    价值论直觉主义则恰好颠倒了义务论直觉主义的逻辑:行为/正当是可以理性分析与判断的,具有某种外在标准(比如功利原则),但目的/善却是不可分析和理性判断的,只能由人的直觉来把握。最著名的价值论直觉主义当推G.E.摩尔。摩尔的基本主张是通过对“自然主义谬误”的批判来完成的,摩尔认为“自然主义谬误往往暗指:当我们想到‘这是善的’时,我们所想到的无非是:所讨论的事物跟某一别的事物有着一确定关系”[18],这里摩尔认为善是不可定义的,无法通过理性发掘出一个本质,因此要区分“善”与“善的事物”,我们只能对后者进行分析,而自然主义谬误就是把“善”直接化约为了后者。[19]
如果我们站在语言分析的角度来对这两个主张进行一些评价,则可认为:
    第一,   我们认识世界是通过语言/命题表达来进行的,不可表达与分析的概念(正当或善)恰好说明了它们无法理性的认识(而不是不能认识),这说明了直觉主义基本立场。[20]
    第二,   直觉主义相当大的部分按西季威克的分类属于用于日常道德判断的“常识道德”,[21]由于“常识道德无法用清晰而准确的语词陈述,缺乏真正自明,不与其他真理相悖的特征,因此它并不能充当公理来指导实践”,[22]从而这是引起严重的社会“共识危机”的重要原因。但我们同样要看到的是,得到一个公理式的道德原则固然好,但如何得到,这恐怕才是理性论证理论对古典伦理学这一理想的最大贡献。
    第三,其实直觉本身并不和理性判断发生矛盾,相反,很多人都认为对某一个事情的结论首先都是“直觉先行”的,但关键在于“理性论证在后”[23],理性主义不是在完全排斥直觉这一层面上和直觉主义作战,而毋宁在反对“只有直觉才能完成认识”这一层面上。所以在这一公共事件的议论中,我们会发现很多议论来自很好的直觉,比如“人不是禽兽,不能随意阉割”,但问题在于还需要对这一直觉放在特定情况和条件下来考虑并接受理性的论证,才能最终支持某一个规范性命题。
 
3.  情感主义的伦理学认识论立场
 
    情感主义是一种“强版的不可知论立场”,其实情感主义是对直觉主义某种程度上的追随,只不过他们认为在什么是善的问题上的分歧,好象是诉诸一种客观的和非个人的标准来解决,但事实上却促使一种更强的、在心理上更为机敏的意图盛行起来。[24]归结起来,情感主义的要旨在于:第一,区分所谓的“信念分歧”与“态度分歧”。所谓的“信念分歧”是一个人认为P是答案,另一个人则认为非P是答案,那么他们各自通过努力提出一些论据来论证自己的观点,或借助新的材料来修正自己的观点。而“态度分歧”则是意图、愿望、需要、爱好等等的对立。[25]因此道德判断具有强烈的情感功能[26]第二,伦理学的真正分歧是态度分歧。这里的关节点在于,信念分歧仅仅涉及到我们对某一事物的描述和解释,而态度分歧才决定了人们对它们赞不赞同,而后者才是实践哲学关心的问题。第三,因此,合理的方法只能是通过信念来改变态度。也就是理性最多只能对达成态度的各种信念性因素起作用,而最终对行为判断起作用的却是人的主观态度。.[27]
 
    我们可以对这一理论进行如下评价:第一,其实所谓的“信念分歧”和“态度分歧”是无法截然分开的,换句话说,任何一个道德判断都既有描述性成分,也有评价性成分,要评价一个事物必须通过描述来进行;第二,这样一种非理性的认识论立场同样走向了决断论,如果一个社会成员对基本道德判断都采取极端个人情感的决断论,社会共识危机则必然产生;第三,情感主义的根基其实深深扎在个体解放、思想自由的原子式的个人主义这一现代社会土壤中。由于没有了共同体德性和统一权威的束缚,现代人习惯以自我为中心来表达自己的道德判断,坚守自己的道德立场,[28]我们可以看到,在“切除子宫案”这一事件的公共议论中,相当多的论据和理由正是建立在个人朴素的道德情感和主观意志上的,比如有人从自己作为女性的特有感受出发,有人从自己作为医生的特定职业道德出发,都带着激烈的感情色彩投入到讨论中。
 
4.. 理性主义的伦理学认识论立场
 
     在麦金泰尔看来,当代社会弥散着一股普遍的不可知论的思潮:“所有的评价性判断,尤其是所有的道德判断,就其在本性上,都不过是爱好、态度或感情的表达。”[29],而对这样一种非理性的元伦理学立场思潮的反对,除了麦金泰尔的回归德性论这样一种实质伦理学立场,还有大量的强调理性论证的元伦理学立场,它们同时认为道德判断或道德语言绝对不是仅仅个人情感或意志的表达也不是外在于人的“神秘的客观”,而毋宁说是可以通过理性的逻辑规则进行证明的判断,是具有客观正当性的结论,这种理性的证明规则最初来看是一个康德式的问题意识:关于实践判断的认识是如何可能的?我们如何运用实践能力按照普遍的实践法则而行动?或说定言命令是如何可能的[30]
 
    因此,如果说上述非认识论的伦理学揭示了现代社会一个重大的精神危机,同时危害到伦理学的科学属性,那么对它的有力回击也就在于重新寻回道德判断的客观基础——行为正当性的有效性标准应该是客观而普遍的,这是康德的道德哲学留给现代社会的永恒的思想宝藏,所以麦金泰尔在分析情感主义的缺陷和危害的时候,正是从康德的立场出发的:
 
“在康德看来,未注入道德的人际关系和注入了道德的人际关系之间的区别,就在于把他人主要作为达到自己目的的手段还是作为目的本身。把他人当作目的,也就是把自己所认为的以这种方式而不以其他方式行为的好理由提供给他们,但对这种理由的评价则留待他们自己去进行。而那些理由不被他人判断为好理由,自己就决不愿意影响他人,但每一个有理性的行为者必须自己判断什么是好理由,而且这种判断只能是诉诸于非个人标准的有效性。”[31]
 
从这一总概式的论述中,我们可以进行进一步的阐发:
 
    第一,    判断行为有效性的标准必须是客观的,非个人的,但这一问题意识在理性论证主张的伦理学看来可以得到新的发展,也就是说康德的可普遍化原则不再是一个来自“物自体”的先验独断产物,而毋宁是遵循一定程序在主体间取得共识的有效性,这种有效性具有客观性。
    第二,    这种有效性标准的获得不是建立在“意识哲学”,而是建立在“语言哲学”上的。也就是说,对有效性标准的获得是通过语言的运用和沟通来完成的,而不是笛卡尔所谓的“我思”,或康德的“先验主体”。形式语义分析向形式语用学分析的过渡,真正完成了对超验哲学的萎缩,因为语言结构本身具有意识哲学强调的先验特征,其次,语言哲学在方法论上优先于意识哲学,因为意识哲必须依靠意识事实作反身理解,[32]而在主体间使用的语言的具有更多的客观性,因为它实际上扎根于广袤的具有诠释学功能的生活世界。[33]
 
    第三, 人际行动与交往不是围绕情感主义意义上的“关于劝说的社会学和心理学概念”,即“通过在不同场合施加有效影响或进行谋算,力图把他人当作实现自己目的的手段,在此用来指导自己的不是具有规范合理性的标准”因此,对于某一事件正当性与否的证明、论辩,商谈,必须要提出一组评价性规则与理由(论据),而这些规则与理由(论据)本身符合一定的有效性标准。
 
    在上述思路的开展下,德国当代最有影响的法学家之一R.阿列克西以欧陆言说理论和英美的语言分析哲学为主要背景[34],发展出一套包括法律论证在内的普遍实践论证理论,其意图就是要解决自康德以来的实践哲学所要处理的关键性问题,如何探寻到对规范性命题的有效证明。而这一思路的根本特征其实就在于对理性精神的运用与发扬,反对对规范性命题的论证采取不可知的立场,同时这种理性精神已经放弃了自康德以来的意识哲学的理性独断,而采取规范性命题的语用学态度,强调主体间的论证,强调论据与理由的运用,从而对于当代社会的整合与有效共识具有长远的意义。
 
    普遍实践论辩理论要解决的基本问题是:我们要证明一个规范性命题A是正确的,那么就必须举出一个理由N以进行说明,于是我们会遇到一个麻烦:为什么N是正确的呢,我们发现它又依赖于另一个理由M,如此一来,似乎我们永远也得不到最终客观的答案[35],而伦理学不可知论实际上就是在这里采取了一种“决断”的方式,从直觉或主观态度处找到一个“基础理由”。那么普遍实践论辩要挽救的就是这种最终根植于个体性的“基础理由”,阿列克西认为,我们没有必要追求最终的客观,但不意味着不能对命题进行理性的证立,而这一努力中最重要的方法就是发展出一套约束论证主体言语行为的理性规则与形式[36]。
 
    所谓论证规则,不仅仅涉及语句,还涉及行为主体的态度,是对言说主体的言语行为的约束。[37]形式则是对言语行为清晰化的一个高度保证。之所以论证过程要遵循一定的规则,从语用学角度分析,关键在于规则对于语言行为具有构成性和控制性两大功能:第一,我们举出一个理由以支持一个命题,这个理由是在一定的规则支配下的,比如“A随地吐痰的行为是不对的”,其理由在于“会污染环境”,而这一理由却只有在遵守“不能污染环境”的前提下才能成立,也就是说规则对于一个言语行为(理由)往往具有一种构成性的作用[38] 第二,作为约束语言使用的规则,它的重要性还直根于语言本身的结构之中,也就是说我们要用语言交流,必然有一些基本规则要遵守,比如“不说自己不相信的理由”,“理由不自相矛盾”,否则语言交流就无法进行,从而我们实际可以发现某些规则对言语行为(理由)还具有控制性功能。[39]但遵守理性规则也有一个重大的哲学上的困难:到底是哪些规则可以成为这些“基础规则”[40]之所以论证过程要遵循一定的形式,其原因就在于形式可以确保各种理由和论据在逻辑上运用有序。我们要知道运用理由论证命题在逻辑上最基本的结构是怎样的,才谈得上在恰当的时候运用某个理由。
 
    总之,论证某一规范性命题的语言行为只要遵循这样的规则和程序,那么它就是客观的、正确的,虽然不能保证百分之百客观与正确,但却仍然可以认为是理性的,因而是可接受的结论,这正是普遍实践理性论辩的基本特征,[41]也可看作是对元伦理学一个最为关注问题的回应:如何寻找到一个不同于自然科学领域中的规范领域的“客观性”概念的场域[42](domain specificity of conceptions of objectivity),而法律论证正是这一交织着论辩规则与程序的场域的特殊部分。[43]
 
    法律论证按照阿列克西的基本主张必然从属于普遍实践论辩[44],然而又有区别。对此,笔者表示赞同。具体说来,现代法律秩序必然包含有一定的正当性宣称或德莱尔所谓的安置命题(在现代民主宪政国家之宪法中都必然安置一般性之原则)[45],因此法律论证必然要在普遍实践论证的框架中进行,另一方面,法律论证又完全不同于普遍实践论证,最重要的原因是,法律论证要受到具体有效的法律规则的约束,从而在论证过程中具有特有的价值判断与思维方法,因此普遍实践论辩达成的结论不一定能够经受住法律论证的考察,比如“不帮助处于危险中的人是错误的”,在普遍实践论辩中可以证成,但在法律论证中却未必可以证明“见死不救应该受到法律制裁”,因为我们很可能找不到可以推论出这一命题的义务性法律规则与一般性的法律原则。[46]这种法律论证的相对独立性可能蕴涵了人类法律社会最深刻的一个悖论:我们为了追求正义,避免恣意而选择了遵守法律,但我们最终信赖和信仰的其实在相当程度上是我们自己的意志,而不是绝对的正义与善良。而普遍实践论辩与法律论证关系的这种复杂性也产生了“切除子宫案”在法律论证中的难题。
 
    对前面的分析我们作一小结,可以有如下结论:
 
    第一,在现代社会,对于某一行为是否正当的判断,我们的认识往往都是从个人直觉(常识道德)或主观情感开始的,这既蕴涵了个体自由的精神,又潜藏着“异议风险”,关键在于对这种直觉或情感所带来的结论,我们是否有足够自觉和能力对其进行理性地检查;
    第二,如果偏激地认为,对一切规范命题的认识都只能来自直觉或情感,而根本无法运用理性检查,则是混淆了心理学和伦理学,在立场上彻底走向非理性主义认识论,从而给社会带来重大的共识危机,同时也造成当代法律裁判的确定性与客观性被广泛质疑的法律正当性危机。
    第三,这种理性运用的过程已经走出了“意识哲学”的范式,而是以语言为媒介的交往理性的展开。其并不追求绝对的客观与正确,而是强调交往结论的可接受性、可反驳性。
 
二.本案中的道德论辩:两种伦理学方法论立场及各自证明特点
 
1. 概述
 
    本文第一部分清理出了当代社会关于规范性命题的认识论立场的大体框架,其目的在于一方面揭示现代社会在涉及到重大价值观冲突的公共事件中的共识危机,另一方面又表明还是存在一个理性的论证和说明的可能,而不能认为只能依靠个人内心的决断,因此笔者希望运用普遍实践论证理论发展出认识这一事件中正当的规范性命题的能力,而这毋宁是当代哲学中真正的实践理性。在这一部分,希望透过各种现实的声音,发现实质性的伦理学主张,并运用普遍实践论辩要求的规则与程序对它们进行检讨,不论是支持切除手术还是反对切除手术,他们的观点都必须带入到理性论证的规则与程序中接受检验,而不能听凭最初的情感或直觉来做主。而如果社会能公开运用这些理性的规则与程序,则非理性的议论将一点一点的被排除和抵消,最终有可能在相对客观的程度上对这一问题达成共识。[47]
 
    先要说明的是,笔者认为伦理学其实有三个层面的基本立场:一个是本体论上的立场,往往体现为一个个具体的规范性命题:如“不得杀人”等。一个是方法论上的立场,究竟是用怎样的伦理学方法或标准去证明某一个规范性命题,比如“不得杀人”这一命题既可以选择功利主义的标准也可以选择义务论的标准来证明。最后一个是认识论上的立场,即对这些方法本身的后设反思或二阶观察:究竟如何运用一定的方法去证明或确定某一个具体的规范性命题?是依靠直觉或情感还是有一套理性的规则与程序?[48]因此,本部分就是运用一定的方法在普遍实践论辩的认识论立场下去分析这一伦理事件中各种实质的伦理学观点/规范/目的是否具有合理性。核心主张毋宁在于运用一定的规则和形式理性化功利主义或义务论方法运用过程,而不再将这二者方法的运用建立在直觉之上。
 
    按照这一分析,普遍实践论辩规则在三个要素之间发生作用:(1)结论,(2)论据;(3)连接结论和论据的方法。其实质涵义就是要看运用一定的方法使用一定的论据以证明一定的结论,这个过程是否遵守了相关规则。这些规则是程序性的,包括(1)基本规则,(2)理性规则,(3)论证负担规则,(4)证立规则,(5)过渡规则,[49]五个部分预设了一个言谈主体的“理想的言谈情景”[50]。为了简化本文的论证过程,笔者将假定第(1)、第(3)和第(5)个规则被良好遵守,重点利用第(2)和第(4)的相关规则进行分析。
 
    第(2)理性规则是与言谈者理性能力不直接相关的外部理想言谈情景,笔者认为这是最需要制度性保证的一批规则,其实质涉及到哈贝马斯所谓“直根于市民社会的公民基本权利”,[51]因此在运用第(4)组证立规则进行分析之前有必要先作一分析
 
(1.1) 任何一个能讲话者,均允许参加辩论;
(1.2) 任何人均允许对任何主张提出质疑;
(1.3) 任何人均允许在论辩中提出任何主张;[52]
(1.4) 任何人均允许表达其态度、愿望和需求
(1.5) 任何言谈者均不得在论辩之内或论辩之外由于受到统治强迫的阻止而无法行使其在(1.1)和(1.2)中的权利。[53]
 
    这一组的价值除了前述的体现基本权利之外,还有一个重要的价值就是保证各种论据的 充分交流,从而为结论提供有力的支持。如果违反这些规则,则涉及到对某一结论的证明论据不足。那么在本事件中,这一组规则并没有得到很好的遵守,虽然网络言论、媒体言论也始终畅通,各种针锋相对的观点不断碰撞与涌现,但当事人并没有得到充分表达的权利,很多信息与论据无从表达,“民政局和福利院越来越紧张,先是怕事情张扬出去,大家一起对外说‘不知道’”[54]

    下面通过搜集各种材料,我们可以把各种观点归结为三个规范性命题:
A.      对于一个智障少女,为保护她的利益,监护人切除子宫的行为是正当的。
B.      对于一个智障少女,为保护她的利益,监护人切除子宫的行为是不正当的。
C.对于一个智障少女,为保护她的利益,经过相关法律程序,监护人切除子宫的行为是正当的。
对于C命题来说,笔者以为这一方面说明了阿列克西所谓“普遍实践论辩与法律论证的共生结构”:法律反过来成为论证一般规范性命题的前提,另一方面从伦理学立场实质看是属于A命题的,因此把它放在A命题中讨论。
 
    通过对各种论据的提炼,[55]我们可以发现其背后的伦理学的方法论立场其实就是功利主义伦理学立场和义务论伦理学立场。我们必须先一般性地讨论功利主义和义务论两大立场的基本方法论特点与基本内容,然后再反观在本事件中到底哪些论据可以证成结论。
 
2.功利主义的伦理学方法论立场及经验——利益证明特点
 
    功利主义是西方最为强势的哲学传统,它脱胎于古希腊的快乐主义哲学,“每一位作者,从伊壁鸠鲁到边沁,无一不主张功利就意味着快乐,意味着对痛苦的豁免。”[56]因此这一哲学的基本要义在于:“一个正当的行为其性质在于能够提高幸福,而一个错误的行为则在于往往带来痛苦。幸福就是可欲的快乐,对于功利主义,痛苦意味着快乐被剥夺”[57]从而,我们可以认为功利主义最大的特点在于它是“结果取向的”,它着眼于行动的后果是否能给个人(利己主义)或社会整体或他人带来最大的效益(普遍快乐主义),而反对“行为发生的道德正当性建立在其他任何因素上,比如行为基于先前对他人的承诺而发生”[58]。那么何谓快乐,在这里古典功利主义则倾向于把它们理解为一种人的“直觉”或源自动物性的某种快感,如边沁认为,一个很浅薄的游戏也可以象高雅的诗歌一样给人带来很多的快乐,因为这种快乐其实是源自人的自然性的,所以从这一点来说它们都是促进人的快乐的行为和工具[59],密尔也强调“好”具有一种自明性(without proof):任何能被证明为好的事物,必须可以作为一种工具被用来展示某种不需要证据证明其自身的‘好’(也就是快乐——笔者加)”。[60]也就是说,这里要区分“引起快乐的事物”和快乐本身,前者是可以通过经验来证明的,后者则来自于一种直觉和自明性,进一步,密尔提出要发展出一个“全面的公式”,包含有自身就是设定为正当的那些目的(快乐本身)和那些有待证明的、作为展示目的工具的那些引起快乐事物。对于那些引起快乐的事物,则进一步可以进行高级和低级的划分,也就是说由于促进不同的目的的实现,它们本身具有价值高下的不同。比如精神追求就要高于物质追求[61]
    对于这样一个基本思路,我们最要把握的应该是如下几个方面:
 
    第一,       从功利主义基本的结果取向的理论特点看,它是一种目的论的,而不是义务论的,它反对基于行为之前或之外的某种义务来正当化行为本身。比如我们不是因为承诺了某个行为而为某个行为,而是因为这个行为能够实现某个目的,增进自己或他人或社会的幸福。
 
    第二,       如果以“行为——正当/目的——善”作为伦理学基本的分析框架,则我们可以发现功利主义在证明过程中首要关心的不是目的——善这一层面,也就是说虽然其是目的论哲学一支,但不是去直接探求目的本身的亚里斯多德主义,而是去探究如何实现快乐这一目的的行为方式与手段。相反,在很多功利主义哲学家看来,“快乐”这一超验的直觉需要在大量具体经验世界中作情景化处理[62]也就是需要区别各种不同的“引起快乐的事物”及它们不同的苦乐衡量标准。
 
     第三,       也因此,功利主义对某一规范性命题的证明方式最主要的就是经验——利益式的,其有两个基本特征;第一,这种方式建立对各种具体的日常生活情景进行经验观察与归纳之上。第二,这种方式的实质是运用经验判断作出利益衡量与比较,达到较大的快乐或幸福的过程。这种经验式的证明方式是否具有合理性,是否妥当,英国当代分析哲学大师黑尔给出了相当有说服力的肯定性回答:运用经验/事实的方式来证明一个道德命题,其合理之处在于,一方面,任何道德判断(更一般的说,任何价值判断)其实都是由描述性部分和评价性部分构成的。一个命题的评价性部分必然要以一定的对事实的描述作为根据和标准,比如“这个草莓是好草莓”,其标准就在于“它硕大、颜色鲜艳和多汁”这样一种事实性因素。[63]也就是说对一个价值判断的论证必定包含了一定的经验判断,而不可能是纯逻辑的。另一方面,经验性说明符合可普遍化的原则,因为事实与价值不同,前者本身就具有可普遍化、客观性的特征。也就是说经验性说明虽然是对具体场合、具体情况的说明,但它却是可以推论到和这一具体场合和具体情况在某些关节点上相似的一切其他的场合和情况,如果不允许作这样的推论就会发生逻辑上的矛盾。“如果我说:‘smith给她钱的行为是正当的,但他可能已经给过她钱了,他的这一行为在所有其它方面都与前一行为相似,只是这一行为是不正当的。’我这样说会招来这样的批评:‘但smith行为的这种正当性怎么会象这样消失呢?如果这种行为、行为的动机、环境等等都是一样,那么,从逻辑上讲,你就必须判定它在这种假设的情况中和在实际情况中一样是正当的。除非这两种行为之间,在它们的环境、动机或其他因素之间存在某种别的差异,否则,若那种假设的行为不是正当的,则那种实际的行为也不可能是正当的。”[64]其实这中间的关键就在于“smith给她钱的行为”是客观的,可普遍化的,一旦认定这是一个好行为,那么不论在怎样的具体情况下,都应该得出一致的价值判断。
 
    那么,进一步来看,现实世界的利益判断和衡量往往成为经验性判断的具体要素和论据,功利主义的这种证明特点在相当程度上也具有一定的妥当性和合理性,也正因此,黑尔强调一个社会中某些经过历史沉淀、被几代人的认可的经验性判断的原则的重要性和合理性[65]。
 
    但这种经验——利益证明方式也存在一些重大的局限:首先,经验支撑的某一个规则总会遇到一些例外规则或限定规则。比如由经验观察和利益衡量得出“学生上课迟到必须受到惩罚”的命题,但通过另外一些经验观察和利益衡量会发现也并非“所有情况下迟到的学生都会受到惩罚”,比如有正当的理由情况下。[66]其次,经验背后的利益往往会发生冲突,从而需要引入新的更基础的利益进行裁判,而这很有可能会出现利益判断的无穷递推与标准不明。比如在证明“不应该允许乞丐在闹市乞讨”的命题时,就存在“城市管理秩序”与“乞丐乞讨权”两种利益的严重冲突。我们如何得到一个利益衡量的明细表呢?这困扰了几乎所有的功利主义伦理学家。第三,当直接以某种经验进行证明时,将面对如何从“事实”推出“规范”的难题:比如“很多人都选择切除智障少女子宫”并不能证明“切除智障少女子宫”就是正确的。
 
3.      义务论的伦理学方法论立场及逻辑——责任证明特点。
 
    众所周知,义务论哲学的最高峰是康德的思想。简要说来,义务论哲学主张,一个行为的善来自行为人本身先验和自明的“善良意志”,而不是来自行为所产生的后果。因此一个道德的行为不是因为产生了一个“合乎责任的实际后果”,而是强调其“出于责任”的善良动机。“善良意志,并不因为它所促成的事物而善,并不因为它期望的事物而善,也不因它善于达到预定的目标而善,而仅是由于意愿而善,它是自在的善。并且,就它自身来看,它自为地就是无比尊贵。”[67]。从这个意义上说,义务论哲学是强调自身的道德责任,而不是结果取向的伦理学方法论立场。更进一步说来,康德将这种义务论哲学概括为三个基本的道德命题:
 
    第一个命题:只有出于责任的行为才具有道德价值。[68]这里的关键点有两处,第一,责任和爱好是不一样的,一个人做一个行为,既可以出于他自己的主观情绪和爱好,也可以出于他的道德责任,出于爱好的行为也可能产生“合乎责任的后果”,也就是合乎一定客观法则的后果,但这样的行为是没有道德价值的,只有“出于责任的行为”,也就是只有从动机上考察一个人的行为是否善良才是具有道德价值的。第二,所谓“责任”,也就是“义务”,是人对客观的道德法则的符合,就是作为道德上的人必须承担的东西,它构成了对主观的情绪、欲望和爱好的一种理性克服与约束,“责任的戒律越是崇高,内在尊严越是昭显,主观原则的作用也就越少。”[69]
 
    第二个命题:一个出于责任的行为,其道德价值不取决于它所要实现的意图,而取决于它被规定的准则。也就是说,一个出于责任的行为,是由于在动机上符合一定的“意愿原则”,而不在于它的结果取向。[70]
 
    由此,康德提出第三个命题:责任就是由于尊重规律而产生的行为必要性。要了解什么是行为的规律,康德提出,要区分“主观的准则”和“客观的实践法则”:“如果主体以为这种条件只对他的意志有效,那么这些原理就是主观的,或者是准则;但是,如果主体认识到这种条件是客观的,也即对每一个理性存在者的意志都是有效的,那么这些原理就是客观的,或者就是实践法则。”[71]因此,这里康德提出了一个判断行动是否为善的普遍性的衡量标准:“除非我愿意自己的准则也变成普遍规律,否则我不应该行动。”[72]
 
   从这种义务论的方法论立场来检讨其对某一个规范性命题的证明方式,可以发现其核心特征在于一种逻辑——责任的证明方式。
 
    第一,    所谓逻辑的证明方式,首先强调的是证明工具是形式的,只涉及思维的普遍规律而不涉及具体的证明对象(经验的要素)。康德把自己的学说称为于“道德形而上学”,所谓“道德形而上学”,不同于“全部以经验为依据的哲学(经验哲学)”,而是属于“完全以先天原则来制定自己的学说的纯粹哲学”,“单纯是形式的纯粹哲学,称为逻辑学;当它限制在知性的一定对象上的时候,就称为形而上学。”[73]因此,虽然道德形而上学,在证明对象上不同于逻辑学,但它的证明方式却是逻辑学的:“没有经验部分,也就是没有这样一个部分,在那里思想的普遍必然规律,要以来自经验的论据为依据。”[74]
   第二,    更具体来看,逻辑的证明方式往往强调从一个基础公理推演和演绎其他具体的命题,在这个过程中不是由于经验的作用,而是由于形式逻辑的作用。而这样一个基础公理也不来自经验,而来自一种先验,来自理性的人的自明的道德律。“约束性的根据既不能在人类本性中寻找,也不能在他所处的世界环境中寻找。同时,任何其他单纯以经验原则为依据的规范(Vorschrift)虽然有一定的普遍意义,然而它即使有极小一部分甚至一个念头是由于经验的话,也是一个实践规则,永远不能称为道德规律。”[75]
    第三,    所以,这种自明的道德律更进一步表现,就是责任或说义务。康德强调的是,这种对道德规律的尊重与遵守,就是一种责任,也是每一个人抵御人性的感情、情绪、欲望等非理性因素的义务,每一个人要不在这些非理性因素中沉沦,就必须要求自己的行为“出于责任”,而不是“合乎责任”,来行动,也就是要按照先天的可普遍化的道德规律来行动,而判断标准就是“除非我愿意自己的准则也变成普遍规律,否则我不应该行动。”。
    康德的道德学说是人类思想历史上永远的丰碑,在他的思想里永远都闪耀着“那一半是天使,一半是魔鬼”的人性真实和尊严,逻辑——责任的证明方式及其蕴涵的可普遍化的道德勇气,也与强调效果与现实利益考量的功利主义大异其趣,然而这种方式也不是完全没有疑问:
 
第一,   康德认为,道德规律虽然是普遍必然的,但不能直接规定人的行为,因为人是有意识的,意识根据它对规律的理解,会制定出很多具体的主观准则来具体指导人的行为,而这些主观准则实际上是免不了利益、效果和经验的考量的,以康德经常用的“不要说谎”这一准则的证明过程为例:“我是否愿意这样说,在处境困难而找不到其他解脱办法时,每个人都可以作假诺言?这样,我很快就会觉察到,虽然我愿意说谎,但我却不愿意让说谎变成一条普遍的规律。因为按照这样的规律,也就不可能作任何诺言。既然人们不相信保证,我对自己将来的行为,不论作什么保证都是无用的。即或他们轻信了这种保证,也会用同样的方式回报于我。这样看来,如若我一旦把我的准则变为普遍规律,那么它也就会毁灭自身。”[76]这完全是效果和利益取向的。因此,在证明很多规范性命题时,我们无法绕开将其具体化、现实化和情景化的问题,也无法忽视利益考量。
第二,   自明的道德责任或义务本身也是有问题的。正如黑尔的论说:很多时候,自明的原则中那些价值词,比如“义务”,只是一种有关我们心理的事实(比如义务其实是我们心中的“义务感”或“体会义务的能力”),或者只是我们征询某一个价值词在我们社会的特定运用情况(在社会中做A事是我们的义务),而认为它是自明的,但事实上观念形态的原则却受制于心理事实或社会事实,而不是先验与自明的。[77]
 
    通过评说以上两种对规范性命题的证明方式的优缺点,其实我们可以得到几个非常重要的启发:
 
    第一,           笼统说功利主义更对,还是义务论更对,是没有道理的,我们审查的关键不是这两种笼统的方法,而是审查运用的具体论据和推论过程。也就是说无论是哪种方式,关键看它运用了怎样的论据,论据使用过程是否遵循了一定的规则和程序。
    第二,           功利主义和义务论的对立被很多人过分夸大,其实经验和逻辑,利益与责任往往交织在对一个命题的证立过程。可普遍化原则最初是逻辑/形式/思维的原则,但经验/内容/质料证明同样要遵守这一重要的论证规则,而逻辑/形式/思维的道德证明同样也需要具体化、情景化,才可能达到最终的客观化与普遍化。
 
4.      对本案中以上两种立场及证明特点的检讨。
 
    那么,从理论上对本案的两个道德论辩方法进行了检讨后,我们需要看看本案中各种论据能否很好的证明其所欲的规范性命题。为了要证明这两个命题,我们可以从目前公开可见的材料中总结出如下论据,制成下表(1)
 
 
 目的: 欲正当化命题A
 
  目的: 欲正当化命题B
 
论据A1. 可以避免痛经之苦
 
论据B1.福利院不是为少女福利计,而是为了避免工作上的麻烦
 
论据A2  社会上以前有很多人都这样做过
 
论据B2这是把人当作禽兽看待的行为
 
论据A3.  不能生育,否则会影响下一代
 
论据B3 少女切除子宫,将影响其身体健康
 
论据A4  将来不可能生育,留着用处不大
 
论据B4。违反了我国法律,是对公民基本权利的侵犯
 
论据A5.  对于她们来说,生活质量与健康高于生育权
 
论据B5  智障并不是绝对不能被治好的。
论据A6.  智障少女很容易遭到性侵犯
论据B6  福利院违背了其监护人职责
表(1)
我们按照这一参照系,结合它们背后的伦理学立场,.进一步制作成表(2)
 
 
 
 
目的:欲正当化命题A
 
目的:欲正当化命题B
 
 
 
功利主义证明方法
 
 
 
论据A1——A6
 
 
 
 
论据B1、B3、B5
 
 
义务论证明方法
 
 

 
 
论据B2、B4、B6
 
 
表(2)
按照普遍实践论辩的要求,我们先把这些论据论证过程的形式以最透彻的方式展现出来:要证明本案中的某一个单称规范命题A:对于一个智障少女,为保护她的利益,监护人切除子宫的行为是正当的。或B:对于一个智障少女,为保护她的利益,监护人切除子宫的行为是不正当的。我们可以把表中论据的使用过程归结为以下两个基本的形式:[78]
 
(1) T                         (2)F
      R                              R
     ——                           ——
      N                              N
 
  所谓(1),其确切内涵就是,要证明命题N,我们需要提出一个理由,而这个理由一定是包含了一个规则R,而我们应该是遵守这一规则的。而任何规则R都必然是有一定的适用条件T的(最典型的就是法律规则中的构成要件)。那么当某人主张用包含了规则R的理由来证明N的时候,他一定是认为这个T已经被满足,从而从T与R中可以逻辑地推出N。论据B2、B4、B6的论证形式都符合这一形式:因为这些论据都包含了对不同规则R的遵守,而这些规则是我们的义务,因此作为理由的论据就能够证明最后的规范性命题N/B。我们举其一个来演示:
 
T:福利院的做法实际上把智障女当禽兽看待;
R:人非禽兽,人性尊严不容侵犯
——
N/B:对于一个智障少女,为保护她的利益,监护人切除子宫的行为是不正当的。
 
所谓(2),其确切内涵就是,要证明命题N,我们用实施并遵守N的后果F来加以证立。而这个理由必然包含了规则R:后果F是值得我们追求的,是好的,而我们应该追求一个好的后果。[79]论据A1——A6,B1、B3、B5都是这样一种论证形式,它们都强调遵守规范性命题N/A,能带来更好的后果F(具体内涵各不相同),而我们应该追求这些好的后果(规则R)。我们同样可以具体演示如下:
 
F:子宫切除后,智障少女不会再遭受性侵犯
R:智障少女不会遭受到性侵犯是一个值得我们追求的结果
——
N/A:对于一个智障少女,为保护她的利益,监护人切除子宫的行为是正当的。
 
    那么,笔者在这里的一个重要想法就是,阿列克西的两个形式其实暗合了义务论和功利主义两种最为重要的伦理学方法论立场:因为对于(1)来说,其逻辑自恰性和推演顺利的关键在于,我们要接受把R当作我们的义务的这一事实或论证R是我们的义务,否则,R的效力来源就无从得到,这种工作极似找到纯粹法学中法律效力的“基本规范”。我们不是从结果性事实来肯定对R的遵守,而是必须假设和论证R值得我们遵守,是我们的义务。对于(2)来说,它的规则R指出的是一个以结果为取向的原则,而在这个过程中经验和利益的考量就是必不可少的。这里的事实性要件F是从结果出发的,因为遵守N能得到一个好的结果T,所以我们才要遵守它。
 
    然而,不是每一个论据的使用过程符合一定的形式就一定能够证明某一个规范性命题,而还要检讨两个重要的方面:第一,各个论据的使用是否满足了一定的规则,尤其是阿列克西提出的证立规则;第二,当涉及到不同的论据冲突的时候,还需要在理由背后的规则之间进行比较,以确定是否有优先规则的存在[80]。如果第一涉及的是论据是否有证明力,第二涉及的则是论据有多大的证明力,而这两点的结合才构成了道德伦理论辩的核心。
 
    我们要看看以上表(1)中的论据是否满足最重要的三个“可普遍化”证立规则:
 
(5.1.1)任何提出规范性命题者,必须当假设其置身于当事人之处境时,也能够接受由其提出的命题预设为前提(满足每个人利益)的规则所造成的后果。
(5.1.2)任何满足每个人利益的规则所造成的后果,必须能够被所有人接受。
(5.1.3)任何规则必须公开,且是普遍可传授的。[81]
 
   前面已经说过,不管是以结果为取向的经验——利益证明方式,还是逻辑——责任证明方式,都必须满足可普遍化原则。我们可以对这些具体规则检讨如下:
 
    属于以结果为取向的经验——利益证明方式的论据有A1——A6,B1、B3、B5。
我们首先揭示这些论据/理由背后的规则:
 
 
 
论据/理由
 
规则
 
 
A1可以避免痛经之苦。
 
应该努力豁免智障人痛经之苦
 
 
A2社会上以前有很多人都这样做过
 
应该做社会上很多人做的事情
A3不能生育,否则会影响下一代
 
成年智障女不应该生育
A4将来不可能生育,留着用处不大
 
没有用处的人体器官可以摘除
A5对于她们来说,生活质量与健康高于生育权
 
应该优先保障智障女的生活质量与健康权。
A6智障少女很容易遭到性侵犯
 
智障少女不会遭受到性侵犯是一个值得我们追求的结果
 
B1福利院不是为少女福利计,而是为了避免工作上的麻烦
智障女的生活福利应该优先于福利院的工作成本
B3 少女切除子宫,将影响其身体健康
不应该做影响智障女身体健康的事情
B5. 智障并不是绝对不能被治好的。
一个智力正常的少女拥有完整的权利
 
   这种经验——利益证明方式关键在于进行利益衡量与比较,并通过经验来说明,但某一个具体论据支持的结论能否满足前面三个规则,则是判断论据是否充分的关键。
 
    对于A1,我们当然可以说这个规则本身是没有问题的,但它没有涉及到利益比较的问题,也就是说,是不是在任何情况下,遵守这一规则都是能带来较大利益的,从而并非一个可普遍化的结论。既不满足(5.1.1),也不满足(5.1.2)。
 
   对于A2,对这个规则本身进行进一步论证,就会发现一个事实的问题并不能支持一个规范的问题,它也根本违反了可普遍化原则,关键在于,当你不能确定一定的“相似点”,即到底是在哪些事情上,当社会大多数人做的时候,你也应该做?
 
    对于A3,它同样不符合可普遍化原则,因为它同样忽视了利益比较和衡量的问题,是不是在任何普遍情况下,成年智障女都不应该生育,这有赖于科际合作的证明,也就是这个规则遵循的另一个规则:成年智障女生育质量不高,是不是一个没有问题的结论?这一论据的提出有赖于医学和自然科学的贡献。从而,我们也可以说伦理学和法学问题很多时候的确是多科际合作的产物。[82]
 
   对于A4,“没有用处的人体器官可以摘除”,这一论据一方面要接受义务论“人性尊严”之考量,另一方面从功利论结果取向看,是否如此也还有待论证,更重要的是,提出此议论的人可否将自己的利益也置于该规则下(即满足证立规则5.1.1)?
 
    对于A5,“(相对于生育权)应该优先保障智障女的生活质量与健康权。”,这一规则本身的立论基础颇为扎实,因为在权利/利益这一面相的考量下,如果智障女能够健康幸福,获得高质量的生活,当然可以以此来豁免对生育权限制的行为,这也是一种典型的功利论利益衡量思路,只是如果切除了子宫会否影响其健康与生活质量,不切除子宫是否就一定意味着要行使生育权,这些推论的中间环节似乎也还是不清楚,还需要进一步论证。
 
    对于A6,其实情形与A5非常相似,它需要进一步论证的也许仍然是一个普遍情况下的利弊衡量问题。
 
   B1、B3、B5是从结果取向的角度来证明规范性命题B,较强的论据是B1,如果可以证明福利院是为了工作上的便利,而非从少女的利益出发,那B1将是非常有说服力的,因为在任何情况下,我们都可以说监护人不应该从自我的监护便利,而应该从被监护人利益出发考虑问题、作出结论,但公共事件的议论和结论都需要严肃的事实证据,也就是说构成要件P能否被满足,这需要说明。B3与A5实际上构成了两个理由的冲突,但显然到底切除子宫会否影响当事人身体健康,这并非法律和伦理有发言权的问题,必须依赖严格的医学结论。对于B5智障并不是绝对不能被治好的。其依赖的规则是“一个智力正常的少女拥有完整的权利”,即反对对其生育权作出限制,这一理由的成立同样要透过医学结论来进行说明,就好比安乐死中对“无法治愈的疾病”的界定,其实是一个医学上的证明工作。
 
    本文要近乎机械的采取“带入式”的方式来检讨以上规则,其实是为了说明普遍实践论辩的一般工作流程和思维方式正是如此的“带入式”,没有在一定的规则与形式下进行论据的检讨工作,我们无法发现论据是否妥当。那么经过上面的检验,我们可以说论据A1、A5、A6、B1是较强的论据,但同样需要进一步的论证和补充。
 
    对于运用逻辑——责任的证明方式提出的论据,我们同样可以稍微简略进行“带入式”的检讨:
     论据B2“这是把人当作禽兽看待的行为”、B4“违反了我国法律,是对公民基本权利的侵犯”、B6“福利院违背了其监护人职责”三个理由对应的规则分别是“人非禽兽,人性尊严不容侵犯”、“我国公民都有遵守法律关于保护基本权利的义务”、“福利院不能违背监护人职责”。那么,逻辑——责任证明方式最大的优势就在于其立论根基放弃了具体情境下的利益考量,而将所有相关人和事都置于特定义务和责任之下,因此道德约束的普遍化往往不成为难题,因此在很多情况下,其依据的规则是比较坚固的。但问题也就在于,普遍实践论辩的对象往往都是单称命题[83],也就是说,是在一定的具体情景中来衡量某一个规范性命题是否成立,这样就无法避免普遍化也要带有特定化、情景化的要求,也就是说普遍化不是无条件、无情景的普遍化,而是可以有限制性规则,在相似点上才要求普遍化的[84]。以上三个规则,从最一般的情景都是没有问题的,但问题在于,眼下这个事件F能否“涵摄”到这三个规则R1、R2、R3之下,却是可以争议和论辩的,争议和论辩的关键就在于眼下的这个事件和以上规则是否具有现实的关联性或相似点,它到底是不是一个“侮辱了人性尊严的事情”,是不是“违反了我国的法律”,是不是“违反了福利院的职责”,这些,而不是规则本身,才是问题的关键所在,而都是需要诠释和论辩的。笔者要指出,正是在这一关键问题上,考夫曼所谓之“法是应然与实然的对应”的诠释学工具与关联本体论展现了带有科学主义色彩的论证理论所不具有的生命力与理论优势[85],单单有程序主义的规则与形式的确尚不足以确保事实F与规则R的涵摄与对应。
 
    而要确立这个F是否可涵摄到这些规则R之下,一方面必须透过经验和证据的分析来展现事情的本质与真相,另一方面需要对规则本身作出相应的解释,包括各种规则进行比较和衡量,虽然不同的规则,很难进行价值排序,但还是能如阿列克西所主张,存在一些优先规则,因为规则往往是“历史生成的”,接受了特定时代的检验和批判(证立规则5.2.1),在特定时代和历史里肯定会存在一些更为基础的规则,即如黑尔所强调,在这些规则之间,“肯定有某些非常普遍的原则,除非人的本性和世界的状态发生根本性变化,否则,这些原则仍将是可以接受的”[86],所以要背离它们是负有更多的证明义务的。在本事件中,“人性尊严不受侵犯”、“遵守法律对公民基本权利保护的义务”,这些规则都是我们这个文明时代的通行道德法则,这是历史和时代给我们每一个人的约束,因此它们无疑都是优先规则,但我们需要具体解释什么叫“侮辱了人性尊严”?在动机上为他人考虑的行为,并使得他人受益是不是侮辱了他人人性尊严的行为呢?恐怕义务论可普遍化的道德勇气还是需要和现实的利益考量和权利抗争结合起来,因为先验的道德规律对解决现实世界的行动问题并无作用,起作用的只能是凝聚了具体利益和权利考量的人的主观实践规则,忽视这一点就会真如马克思的评价:“软弱无力的德国市民只有‘善良意志’。康德只谈‘善良意志’,哪怕这个善良意志毫无效果,他也心安理得。”[87]
 
     所以,本节的结论是,在所有的论据中,支持规范性命题B的论据“人性尊严不得侵犯”是当然的优先规则,而支持规范性命题A的论据“避免遭受性侵害”、“为了更好的生活质量”、“为了避免痛经的巨大痛苦”其实也恰好是“尊重和关怀人性的表现”,这样看来,在没有更强的相反论据(尤其是这种手术实际上会更大的伤害身体、降低生活品质)和事实证据(尤其是证明福利院是为了工作的便利而实施手术)的情况下,规范性命题A是有较强说服力的。
 
    那么,上述结论也决不是一个最终的、不可反驳的结论,否则这本身就违反了普遍实践论辩的性格,因为,第一,普遍论证理论讲究的是论证的过程,对于符合理性规则与程序,但达到相反结论的命题也是允许彼此存在的,这当然不是anything goes(怎样都行)的相对主义,而是要突出过程的重要性,实际上在本事件中,不管是哪一方观点,很多论据是不能完全经受住检验的。第二,要反驳上述结论,有待于新的更有说服力的论据或事实证据的出现。第三,虽然笔者支持规范性命题A,但不代表笔者支持证明这一命题而提出的所有论据。同时,对于普遍实践论辩,我们还能得到一些重要的启示:
 
    第一,   对于道德论辩来说,逻辑——责任的义务论证明方式与经验——利益的功利论证明方式需要结合进行,提出的一个理由背后,当然可以在相当程度上预设一个坚实的道德规范,但直接解决具体问题的道德规范都不可能是康德意义上的纯粹出于责任的道德规律,而只能是康德意义上的人的主观实践法则,因此经验性的利益考量和具体情境分析是不可避免的。
    第二,   可普遍化原则并非一个形式普遍化的过程,而是一个在事实和规则之间寻找相似点的过程(是在一个具体相似点上的普遍化),这一点则使得分析性的论证过程不可避免带上诠释学的气质。
 
三.           本案中的法律论证难题
 
1.      普遍实践论证与法律论证的共存结构: 难题的缘起。
 
     当代社会普遍实践论辩的很多对象都必然进入法律程序,要经历一个法律论证的过程,也因此,普遍实践论辩必然和法律论证呈现出一种“交织”的状态。
 
    一方面,法律论证作为普遍实践论辩的一个特殊情景,即法律论证是在现行的法律秩序约束下,对特殊的具有法律效果的规范性命题进行理性证立的活动,我们可以用三个命题从三个不同的角度来说明这种情况[88]:第一是派生性命题。法律论证也必然是在相当程度上与正确性努力联系在一起,并其过程必须按照普遍实践论辩的标准来进行,因此法律论证只是对按照这一过程获得的结论赋予一个派生的合法律性而已,它就是批着法律外衣的普遍实践论辩;第二是补充性命题。与派生性命题不一样,该命题法律论证在相当程度上是有自己特色的法律论述,但法律论辩进行到某个特定的点,则再也引申不出任何属于法律的论述,而必须依靠普遍实践论辩的补充;第三是整合性命题,认为具有特定的法律论证形式,但这一形式应该在各个层次上与普遍实践论辩对应起来。
 
    另一方面,法律论证又是作为对普遍实践论证缺陷的克服而出现的[89],这里最关键的问题在于,普遍实践论辨由于往往会出现彼此冲突的,但都具有可接受性的规范性前提与结论,对于现代社会来说,这种“异议风险”只有进入法律程序,利用制度化的强力和特殊的论证程序、特殊的论证形式与特殊的论证条件才能得到一个确定的答案,从而在一定程度上消解这样一种异议风险。我们可以把这种情形称为“特殊情形命题”:“法律论证也可以提出正确性的要求,但这个要求区别于普遍实践论辩对正确性的要求,不是因为有待争议的规范性命题绝对符合理性的,而是因为它能在有效法律秩序的框架内被证明是符合理性的。”[90]可以说,法律论证的结论往往将成为普遍实践论辩中非常重要的论据,进而对这种普遍实践论辩的可争议性前提和结论起到一个理性“切断”的作用。
 
    如此以来,普遍实践论辩和法律论证就处于一种彼此互相依赖、互相作用的共存结构之中,在表面上形成了一个矛盾:法律论证为克服普遍实践论辩的缺陷而出现,但它本身又有赖于普遍论辩提供的规则、形式甚至结论。那么,在切除子宫案这个兼有伦理和法律争议的事件中,我们更加能看到这种共存结构给法律裁判所带来的疑难和复杂之处。
 
    一方面,本案的疑难之处其实正是阿列克西的一个判断,“对法律论证中有可能导致不同结果的各种论述形式之选择进行证立的时候,往往需要引入普遍实践论辩”[91]更一般的说,当法官在裁判案件的时候,最终会发现要对各种方法和论据背后所传达的价值立场与结论进行选择与表态,这个时候就有赖于普遍实践论辩提供支持;另一方面,相关的普遍实践论辩却又需要法律论证结论作为论据而发生作用,在本案中,四名犯罪嫌疑人是否构成“故意伤害罪”,法官在进行论证和说理的时候,在相当程度上依赖于对这一事件的伦理判断,而这一伦理判断的达成,一个很重要的论据却又依赖于“这是/不是一个违法的事件”,因为很多人认为在现代社会,违背了法律义务也极可能同时违背了道德义务。
 
    那么笔者认为,要化解这一难题,给出一个正当的法律裁判,首先还是有必要将这一共存结构作进一步清晰的说明。
 
    其实,法律论证的特殊性关键还是在于其是在现行有效的法律秩序约束下进行的,因此其采取的价值判断立场和同一事件下的伦理考量相比,具有相当大的独立性,因此笔者并不同意所谓之“派生性命题”,而是主张任何伦理层面的规范性命题只有与现行法律秩序整体呈现出来的价值立场与思维方法相吻合,方能作为具体法律裁判的价值立场。法律论证的相对独立性是共存结构的最重要特征,这主要表现在:
 
    第一,   一个成熟的法律传统在历史发展过程中,由于各种法律材料的累积,包括立法文件、司法判例、特定的法律文化,已经形成了独有的价值标准或Larenz所谓之“法的意义整体”,同时形成了独立的证明这些价值和意义的思维方式与方法,它们是特定的实在法律制度和价值的综合物。因此,法律裁判的证立不可能简单透过民众的伦理判断而达成。[92]
    第二,   法律裁判结论的正当性必须符合特定的法律约束,尤其是成文法律的规定与司法判例。这些构成了任何一个案件的推理起点与前提,如果要对它们进行“背离”或“偏离”,则必须负担更多的论证义务,否则法律活动本身将丧失任何独立性和独特性。
    第三,   法律论证,包括立法和司法过程,不仅仅是伦理和道德的商谈,更是哈贝马斯所谓之实用商谈的过程。也正因此,这一过程的独立性表现在,它往往要在现实资源有限的约束下,运用所谓之策略行为,考虑到利益平衡与政策制定,而不完全是一个追求绝对正确与伦理正当的过程。因此,法律过程不唯有价值,还必须有技术与策略,才能具有现实可操作性。[93]也在这个角度,笔者也不能同意所谓之“补充性命题”,因为很多法律论证过程甚至可以完全不考虑伦理和道德,直接得出特有的法律判断与陈述,也并非错误。
 
    所以,面对特定的法律意义整体和呈现这种整体所特定的法律思维与法律方法,我们在一定程度上离开普遍实践论辩结论的难题,也同样可以有所作为,但法律思维与具体法律方法的运用,在规则与形式上却仍要受到普遍实践论辩的约束。
 
2.      对刑法第二百三十四条可否作目的论限缩:难题的实质。
 
     法律论证的基本步骤包括内部证立和外部证立两个方面。所谓内部证立,简要说来就是判断能否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来,外部证立的对象则是这个前提的正确性问题。[94]内部证立问题涉及到传统的三段论逻辑,然而在价值法学的洗礼下,我们实际也认识到将事实涵摄到某一个规范之下,又决不是一个形式逻辑的问题,而毋宁说要运用一定的方法,表达一定的价值立场,才能完成这一过程;一个法律判断能完成内部证明还不算完全确保理性的结果,原因在于对于推论的前提来说,还完全可以是可争议的,因此外部证成的任务就是对前提的合理性进行证明,而这种前提主要有(1)实在法规则,如刑法第二百三十四条;(2)经验命题,如某人伤害他人身体的事实;(3)既非实在法规则,又非经验的前提。如刑法上的“故意”[95]不同的前提对应了不同的证明方式。
 
    按照阿列克西对于法律论证的内部证立规则的说明,“任何一个法律判断必须从一个普遍性规范及其他陈述中逻辑的推导出来”(J.2.1)[96],也就是说本案四位犯罪嫌疑人最终是否获罪的关键在于其结论能否从“故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制”(〈刑法第二百三十四条〉)及其他陈述中推导出来。
 
    那么问题的关键就在于,我们究竟如何解释刑法第二百三十四条?在这个案件中,该条的适用并不是毫无疑问的,比如究竟什么是“故意伤害”,本案件事实“切除智障少女子宫”的事实a,能够妥善的涵摄于“故意伤害他人身体”这样一个要件T之下?如果发生疑问,那么根据另一条重要的规则“每当对于a是否为T或者Mi产生疑问的时候,均必须提出某个规则,对该问题作出决定。”(J.2.2),我们就必须运用一定的规则来对这个问题作出解释。
 
    那么,在这里最重要的是,不管我们确立什么样的规则来支持“切除智障少女子宫”是否属于法律上之“故意伤害他人身体”,都必须是经过对第二百三十四条解释之后,而这里最重要的方法则是:该条是否存在法律的隐性漏洞,从而可以对它进行目的论限缩?更具体的说,是否存在一条可以通过“违法阻却事由”这一命题来对第二百三十四条的适用范围进行限制的规则?
 
   所谓法律的隐性漏洞,简要说来,就是一条法律规则从表面上看并是“健全”的,没有瑕疵,可以直接适用于当下的案件事实,但仔细推敲却发现这一法律规范是有漏洞的,表现在其字面含义相对于与它相关的价值基准或规范目的过于宽广,因此需要对它补充限制性规范,以限制它完全按照字面含义产生法律效果,而这一方法就是“目的论限缩”的法律隐性漏洞填补的方法。之所以是隐性漏洞,就在于从文义上看,这一法律规范并不存在明显漏洞,其适用也不必然导致违背规范目的的后果,而之所以是文义的目的论限缩,就在于这一规范的漏洞是由于一定的法律目的决定的。[97]目的论限缩的法理基础在于“不同情况不同对待”的基本正义要求。在具体的案件中,案件情况通过分析如果与法律规范的规范对象在实质上不具有相似性,那就不能适用该法律规范。[98]因此目的论限缩的运用关键在于为司法裁判找到了一个价值基点。而一个妥当的价值判断是保证司法裁判正确、正当的关键。之所以是“目的论”的,就在于对这一规范加上一条限制性规范的时候,我们是根据一定的目的和价值判断进行,没有这个目的,限缩就无法进行。
 
   那么在本案中,问第二百三十四条是否存在隐性的法律漏洞,其实就是问这样一个问题:对于这一条究竟存不存在“违法阻却事由”这样一种限制性的规范,使得某些情况看上去是在故意伤害他人身体,但实际上却因为有被法律允许的正当原因,而不认为是在故意伤害他人身体?我们能否论证在现行的刑法中可以找到这样一个价值基点或说目的,即“监护人为了被监护人的长远重要利益,而可以在一定程度上损害他的身体”来作为这种目的论限缩的推论起点呢?值得注意的是,有很多人主张这四位犯罪嫌疑人不应获罪,因为法律存在漏洞:“就一个完善的法律制度而言,监护人即使是为了被监护人的最大利益而处分被监护人的身体器官,也应当受到司法的审查。而我国目前的法律制度并不完善,没有这一审查程序,监护人无法将自己的决定提交司法审查,只能自己作决定。然而,无法提交司法审查的责任不在监护人,我们不能要求当事人为法律制度的缺陷承担责任。”[99]这一论点是错误的,原因就在于只有首先证明了“监护人为了被监护人的长远重要利益,而可以在一定程度上损害他的身体”这一价值基点,才谈得上从技术上对它规定一定的实施程序的问题,如果法律价值体系中根本不存在确立这样一种“违法阻却事由”的可能,那没有这种程序就根本不是法律的漏洞。
 
3.      现行法律秩序约束下的各种论据考量(weighing)与平衡(balancing):难题的分析
 
    按照上面的分析,本案论证的关键在于对一个作为大前提的实在法规则的合理性进行外部证明式的探讨,而探讨的关键则在于它是否存在法律漏洞,从而需要进行目的论限缩。而法律论证的最大特征却又在于对某一个具体的实在法规则的证明,必须放在整个实在法律秩序的约束条件下进行考察。
 
    因此,对于刑法第二百三十四条的探讨,必须放在整个刑法规则体系和我国已有的类似判例(它们共同构成了我国现行刑法法律秩序)之下来说明,我们要讨论的核心问题是:故意伤害他人身体是否具有限制性规范,即违法阻却事由。
 
    所谓违法阻却事由,主要是德日国家的提法,在英美国家则属于“合法辩护”的一部分,其基本含义是“行为即使符合犯罪构成要件,但有排除违法性根据的事由”或“形似犯罪,但实质上不是犯罪的事实情况或理由。”[100]各国一般把违法阻却事由分为“法定违法阻却事由”,如各国刑法普遍规定的“正当防卫”和“紧急避险”,还有就是“超法律的违法阻却事由”,后者本身则需要一番说明。
 
    那么为了说明有或无,我们需要举出各种论据,这些论据的证明力和妥当性,通过在一定的规则和形式下的运用得到检验和展现。
 
    反对对“故意伤害他人身体”作出“监护人为了被监护人的长远重要利益,可以在一定程度上损害他的身体”这样一个目的论限缩的最有力的论据应该有三个:
 
R1。即便是为了被监护人的长远利益,法律也不允许切除他的健康的器官,因为这是损害人性尊严的。而当以“伤害身体的方式”来损害人性尊严的时候,则应该按“故意伤害罪”处罚。按照阿列克西的归纳,这种论述方式属于外部证立的“普遍实践论辩”证明规则[101],其论证规则与形式我们在第二部分已经讨论过,其实质就是通过援用普遍实践论辩层次的“人性尊严”这一结果来直接证明该条不能被如此目的论限缩。
 
R2.我国刑法实际已经在第十六条“意外事件”、第二十条“正当防卫”、第二十一条“紧急避险”中明文对第二百三十四条作出限制性规范(当然它们同时也是分则其他条文的限制性规范),因此,第二百三十四条已经不存在法律漏洞。按照阿列克西的归纳,这种论述方式属于外部证立的法律教义学证明规则,即通过运用实在法的教义学方法,来证明某一大前提。[102]
 
R3.应该首先对该条进行文义解释,由于该案中犯罪嫌疑人明明知道会发生危害少女身体健康的后果,还对她的健康器官实施切除手术,这已经构成“故意”,并且也伤害了她们的身体,因此应该严格适用第二百三十四条。这种论述方式就属于阿列克西所谓之外部证立的法律解释学规则与形式。
 
    那么,支持者同样可以三个重要的论据:
 
r1.我国刑法的价值体系不完全是以“人性尊严”的义务论立场为核心的,毋宁是以“法益比较与衡量”的结果取向的功利论立场来贯穿全部刑法总则与分则的,因此“切除智障少女子宫”经过法益比较与衡量后,就有可能成为违法阻却事由。
 
r2.刑法第二百三十四条仍然存在隐性的法律漏洞,因为法律漏洞的发现涉及到对法律的解释,而法律的解释总是有相关性,即要和特定的生活事实联系在一起,而这就有可能因为新的生活事实的出现而发现新的漏洞,而不能被法律所明文规定。
 
r3.从动机考察,犯罪嫌疑人的的确确是为“被害人”长远利益计,而不存在“故意伤害”的动机与目的,因此对“故意”的解释应该是“故意损害他人的利益”,而不是“故意为某一伤害行为”。
 
   在笔者看来,这样的论据比较和衡量的结果,应该是支持第二百三十四条在本案中存在隐性的法律漏洞,从而应该进行目的论限缩,原因在于,按照阿列克西的论说,我们可以对这些论据背后的规则进行衡量和比较(J.8):
 
第一,   对于目的论限缩的运用来说,最重要的是能否找到一个恰当的“目的”,而这个目的要能容纳在整个法律秩序内,因此我们首先要衡量的规则应该是R1与r1,刑法中固然要保护“人性尊严”这样一个重要的价值,但首先我们的刑法在法定基本原则中并没有明文规定的条款,而主要是体现在具体的法律规则条款中,比如第二百四十六条侮辱、诽谤罪,第二百三十七条到第二百四十四条的侵犯他人人身自由、人格尊严的犯罪。其实,人性尊严的价值从我国刑法所保护的各种法益来看,只是其中一个部分,而整个刑法分则除了这样一种法益,还有很多其他重要的法益,如国家安全、公共安全、公民的人身权利、民主权利和财产权利等十项大的法益。所以从整个刑法秩序所体现出来的意义整体来看,人性尊严并没有处于一个绝对核心的地位,而不允许受到任何限制和损害,相反,我国刑法的“内在体系”毋宁呈现出一个多层次的利益保护的意义整体。从而,进一步,我们反而可以认为,我国刑法确定罪与非罪的标准并非完全是义务论的,而是有相当大的利益比较与衡量的功利论考量,比如刑法第十三条的“但书”:“依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。”又比如第二十条正当防卫的规定,二十一条对紧急避险的规定,其规范逻辑其实都是利益衡量和比较的结果,因此从整个法律秩序来看,它的意义体系决定了并不能依据“人性尊严”,就认为第二百三十四条不能进行目的论限缩,相反,当某一表面上的伤害他人身体行为是出于为他人保存和获得更大的利益之考虑,那么这一行为显然不能涵摄到“故意伤害他人身体”之下,也不属于“侵害人性尊严”之列。
第二,   对于R2与r2这两个规则的比较和衡量而言,我们同样不能认为法律可以明确地对一切隐性漏洞进行填补,而不需要顾及具体的生活事实。相反,如果我们采用“事物的本质”这样一种重要的关联本体论思想,即“正当防卫”、“紧急避险”其实和“为了被监护人重大和长远利益,监护人可以在一定程度上损害他的身体”在某个本质上具有相似性:即它们都是基于利益衡量和比较后,对表面上有违法行为,但违法性可以得到阻却或得到合理辩护的行为,因此如果法律肯定和保护“正当防卫”与“紧急避险”,那么根据“相同情况相同对待”的可普遍化准则,刑法当然应该认可“为了被监护人重大和长远利益,监护人可以在一定程度上损害他的身体”,即便法律没有明文规定,我们完全可以通过这种可普遍化的论证规则而推出这一结论,这也就是为什么西方国家理论普遍认为“违法阻却理由”有“法定违法阻却事由”和“超法律的违法阻却事由”两种类型的原因。
第三,   对于R3 与r2这两种法律解释的规则的比较与衡量而言,透过前面的目的论比较,我们同样可以很清楚的了解到,本案的事实并不能涵摄到“故意”之下,因为本案中的切除手术行为是基于为被监护人各种利益考量基础上选择的趋利避害、两弊相权取其轻的动机,而并非“怀着故意损害被监护人的动机而实施手术”,即便在事实上这种手术会伤害到被监护人的健康,且是弊大于利,我们也不能运用刑法条文来进行规治,而只能认为这种功利论判断出现了错误,因为显然这种伤害不是出自“故意”,因此从法律解释的方法看,我们也可以认为后一个规则其实具有更大的说服力。
 
   当然,本案要支持犯罪嫌疑人无罪还有赖于一个经验性的论据:那就是要能够查明犯罪嫌疑人的确是为被监护人利益计,而非其他邪恶目的考虑,如果这个论据可以得到事实的支持,则以上三个比较过程都是可以成立的。
 
 
4.      难题的初步解决
 
   在第3小节,本文初步对本案的一些法律关键点给出了自己的分析,其基本结论就是,依据刑法秩序的整个价值标准和本案的事实,我们判断对刑法第二百三十四条可以进行目的论限缩,引入并证成一个限制性规则:“为了被监护人重大和长远利益,监护人可以在一定程度上损害他的身体”来为整个推论创造一个关键性的条件。另外,可以作为对这一结论补充和参考的是,早在1992年为母亲实施安乐死的王明成就曾被检察机关以“故意杀人罪”提起公诉,但最后法院依据刑法第十三条但书“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”而宣告无罪释放[103]。应该说,虽然判例法在我国不具有法律约束力,但一个生效的判例体现出来的规范目的无疑就已经进入我国刑法的价值体系(而这一判例体现出来的规范目的恰好也是利益衡量与比较的),后来的法官在偏离这种相似案件的规范时候,从论证规则来说必须负担一定的论证义务,否则在理性论证上就必须和原来案件结论保持一致。(J.14)
 
    其实本文真正关切的远不是这一案件的具体结果为何,毋宁是希望运用法律论证的具体规则与形式来展示具体的推论过程,从而清楚的看到,其实法律方法论提供的各种解释要素和方法(统称为各种论据),并不足以解决法律问题,而必须要知道在什么时候、什么情况下,来使用这些论据,并遵守怎样的规则,才谈得上对法律判断给出了理性的说明。
 
结语: 法律论证的正确性宣称与法认识论
 
      本文从一个具体案件出发,从伦理学方法论立场和法律论证的角度给出了笔者自己的看法,这一事件揭示出的现代社会的“共识危机”和理性化认识某一个规范性命题的可能,其实,理性认识某一规范性命题在这样一个崇尚个体自由,统一的实践权威消解的现代社会,远不是要求人们在理性的规则与标准下对某一个规范性命题达成绝对的一致和共识,毋宁只是要让人们使用的论据接受一定理性形式和规则的检验,以抵抗道德伦理论辩领域里普遍而无边的虚无,这种消解了一切确定性和客观性的虚无,不管来自直觉还是情感,并不能拯救这个“同一的理性”已经分崩离析的“后形而上学世界”。
 
      本文更主要的关怀还在于对法律论证作为现代社会基本价值整合工具的重要寄托。法律固然不可能使得社会所有的价值问题得到解决,但法律毕竟可以在一些重大价值问题上给出既有制度强制力保证,又具有一定合理性的结论,并作为新的权威而引导民众的生活,影响社会的价值判断,正如V.Wright指出的,法律解释其实展示的是一个更好的生活的世界,法官要通过法律解释和论证,引导民众走向一个更好的生活。规范逻辑是一个应然世界的逻辑,而这种应然是一种美好价值的考量[104].也正如此,我们对于“什么是有效力的法律”这一法认识论的核心问题需要有新的发展:如果只是形式/系谱(pedigree)的考量来确定某一个规范是否为有效的法律规范,则在现在一个价值多元、诸神引退的世界,法律显然缺乏足够的正当性,分析实证主义法学在凯尔森纯粹法学的基础规范理论中已经把这种传统法认识论发挥到极致,而这种极致的一个后果就是,先验的基础规范无法为统一的实在法秩序提供一个确切的正当性来源,因此对于“什么是有效法规范”的判断中,在形式有效性上必然要加入正当性考量,而这种正当性的考量显然又不能建立在意识哲学的内心独断之上,而毋宁是在主体间的论证与对话之中展开。在这种实践理性能力的又一个发展方向上,或许能迎来人类“理性自救”(哈贝马斯)的新的诺亚方舟。
 
 
原载《原法》第一期,中国检察出版社2007年版。
 

[1] 具体可见新浪、网易等专门开辟的论坛及各种报道,如南方周末“福利院切除智障少女子宫之人道伦理争议”、“切除智障少女子宫案四问”2005年6月9号报道;新京报“子宫案存在法律空白?”2005年6月7日报道
[2] 最典型的当然是美国的现实主义法学运动,See Lyord Jurisprudence,charpt9,6th,Brain.Bix: Jurisprudence: context and theory oxford charpt 5
[3] 这是自奥斯汀以来,接引凯尔森与哈特,直到拉兹的分析实证主义法学的一个基本主张,即剔除了道德/正当性判断的系谱(pedigree)进路,或说“分离命题”,然而也正是这一命题构成了这一学派很多的内在困境。
[4] 这一判断系颜厥安对阿列克西相关观点的总结与提炼,具体内容在本文后面还要涉及,颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社1998,页168。
[5] [奥] 维特根斯坦:《逻辑哲学论》,邵贺甲译,商务印书馆,1.1
[6] [奥] 维特根斯坦:《逻辑哲学论》,邵贺甲译,商务印书馆,2.01,4.2201
[7] see J.Austin: How to do things with words oxford 外语教学与研究出版社影印本,但Searle对这一理论有发展,以“命题内容行为”称呼之。
 
[8] 如果我们采规范法学的立场,则法律就是一组实践性的规范命题的集合,其基本特征可参考 Normative or the Normative theory of legal science, R .Guastini,  Normativity and Norms Clarendon press2002 传统的法律规范论在规范逻辑理论的影响下发展出法律规范的要素、结构、效力等重要的理论部分,然而,依笔者之见,由于对规范的分析已经越过规范语句本身而关涉到对规范语句的论证与解释,因此语用学的维度将成为法规范的重要部分。
 
[9] 当然,有人是反对规范性命题有真/假之分,而认为只有正当/不正当之分,如芬兰哲学大师V.Wright ,see:Is and Ought Normativity and Norms Clarendon press,然而,笔者却认为这里也许要区分命题内容和命题本身。对于规范性命题,其内容无法用真假来区分,但规范性命题本身却可以说是一个真的命题,比如“不应杀人”,当我们都接受这一内容时,我们则可说这是一真的命题,在法律规范上,则可说这是一个有效的规范。
 
[10] [美] A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群译,中国社会科学出版社1995,页31
[11] [德] M.韦伯:《学术与政治》,钱永祥等译,广西师范大学出版社2004,页190。
[12] [美] A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群译,中国社会科学出版社1995,页9
[13] 而这两个伦理学认识论立场对法学的重大影响则是对司法裁判具有确定性和客观性的质疑,比如弗兰克的“法官直觉论”就是典型的直觉主义立场,而声势浩大的“法官行为科学研究”则得到了情感主义的有力支持。
[14] 相关作品可以参考:[美] A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群译,中国社会科学出版社1995,;Luhamann: Sociology of law 2th trans by Paulson oxford
 
[15]这三个传统都是西方建立在语言分析哲学基础上的元伦理学的主要组成部分。所谓元伦理学(meta ethics),其基本含义就是反对古典规范伦理学为人的行为制定普遍规范的基本主张,而是强调对各种规范命题或道德语言进行意义和结构(语义学维度)及道德判断证立(语用学维度)的研究。
 
[16] [英] 西季威克:《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社,页230及以下。
[17] 同上
[18] [英]  摩尔:《伦理学原理》,长河译,上海世纪集团,页54。
[19] [英]  摩尔:《伦理学原理》,长河译,上海世纪集团,页17。
[20] 尽管摩尔在《伦理学原理》第三页认为他只是认为善不可分析,而不是认识论主张,但从他属于的分析哲学阵营的基本主张看语言分析从来都是和认识论联系在一起的。
[21] [英] 西季威克:《伦理学方法》,廖申白译,中国社会科学出版社,第二章第9节和第11节。
[22] 同上
[23] 比如哲学领域中哈贝马斯对“规范性直觉”的强调,但它们要接受一系列表达的有效性标准的检验;法学领域,如德国价值法学派的代表人物拉伦茨也强调法官裁判首先是从“法感”出发,但“法感”只是论证的起点,而不是终点,它还要得到理性的方法论说明才能获得法律效力。
[24] [美] A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群译,中国社会科学出版社1995,页23
[25] [美] 史蒂文森:《伦理学与语言》,姚新中等译,中国社会科学出版社,页7
[26] [美] 史蒂文森:《伦理学与语言》,姚新中等译,中国社会科学出版社,页11
[27] [美] 史蒂文森:《伦理学与语言》,姚新中等译,中国社会科学出版社,页17
[28] [美] A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群译,中国社会科学出版社1995,第二、三章
[29] [美] A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群译,中国社会科学出版社1995,页16。
[30] [德] 康德《道德的形而上学原理》,苗力田译,上海世纪出版集团2005,页77-80。
[31] [美] A.麦金泰尔:《德性之后》,龚群译,中国社会科学出版社1995,页32
[32] 对意识哲学的细致说明与批评,见[德] 哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东译,译林出版社,页30-33,页43
[33] [德] 哈贝马斯:《后形而上学思想》,曹卫东译,译林出版社,页44-46
 
[34] R.阿列克西主要著作当推其博士论文《法律论证理论》,中译本:舒国滢译,中国法制出版社2003,德国言说理论的代表论者是哲学家阿佩尔与哈贝马斯。其理论关切点在于,如何寻找到人类知识的可能性条件,而阿佩尔明确提出了对康德哲学要完成由“意识分析”到“语言分析”的转变,而此种语言分析则是建立在吸收维特根斯坦对所谓“私人语言”批评之上的语用学分析,[德]阿佩尔:《哲学的改造》,第五章“作为社会科学之先验前提的交往共同体”,孙周兴、陆兴华译,上海译文出版社。而哈贝马斯的交往行动理论则具体发展出一组以语言交往为媒介的有效性标准,[德]哈贝马斯:《交往行动理论》(第一卷),世纪出版集团。而笔者认为,哈贝马斯的言说有效性标准的普遍语用学基础恰好是对阿佩尔超验语用学的改造,但混合了经验的普遍语用学是否还可以“普遍”,则又是显示出阿佩尔理论生机的地方。
 
[35] 这就是所谓之明希豪森困境,[德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页223-224
[36] 阿列克西实际上提出了四种证立模式:技术规则、经验规则、定义规则与言谈规则。见[德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页225-232。
 
[37] 应该说语用学维度的引入是普遍实践论辩理论的关键,以语用学角度观之,笔者以为,直觉主义和情感主义离普遍实践论辩理论其实只有一步之遥:因为“直觉”和“情感”实际上就是对言语主体语言使用态度的强调,只是它们不认为这种态度产生的结论需要在一定的语用规则和形式下得到检验。关于语用学对普遍实践论辩理论最重要的著作是Searle: Speech Acts: An  Essay in the philosophy of Language,Cambridge press,尤其是“Expressions, meaning and speech acts”, “Deriving Ought from Is”
 
[38] 这是美国当代最有影响的分析哲学家塞尔对法律论证理论的重要启发,See Searle: Speech Acts: An  Essay in the philosophy of Language,Cambridge press ,pp32-33
 
[39] 这就体现为阿列克西的“基本规则”之中,[德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页366,而这一观点实质是哈贝马斯对语言结构的分析提出的主张,见[德] 哈贝马斯:《交往行为理论》,(第一卷)世纪集团
 
[40] 这里的理论关键点既有程序主义哲学内部阿佩尔与哈贝马斯“超验”与“经验”的争论,也有外部的挑战,比如法国哲学家布迪厄就站在社会历史主义的角度,批评“哈贝马斯的语言论的超历史结构的设想”,必然导致的文化价值普遍主义,[法] 布迪厄:《实践与反思》,李猛等译,中央编译出版社,页50
 
[41] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页223-224。
[42] See Objectivity in law and morals, edit by Brain Leiter, Cambridge2002
[43] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页223。
 
[44] 但笔者以为这一结论证明工作的完成却不是在《法律论证理论》,而是在其另一部重要著作The concept and validity of law中,在这部作品里,阿列克西实际上通过证明在概念和效力上法与道德必不可分来说明道德对法律的最终权威,当然这一康德式的问题意识遭到了哈贝马斯的批评。
 
[45] 颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002,页199-201。
[46] 这一例子至少揭示出法律论辩的一个极其重要的特征:它是一个面临各种现实条件约束的实用商谈,而不纯然是道德与伦理的商谈。这三个商谈层次的具体理论介绍参见:[德] 哈贝马斯:《交往行为理论》(第一卷)
[47] 这一精神的实质就是哈贝马斯的真理共识论。
[48] 如摩尔就强调大部分直觉主义者都是功利主义者。
[49] 具体内容见[德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页366-369。
 
[50] 所谓“理想言谈情景”在笔者看来还是在回答康德的那个问题:知识有效性的条件是什么?认识是如何可能的。因为任何认识都不可能是不需要条件的,只有满足了一定的条件认识才可能发生。但不管是阿佩尔依靠“超验语用学”前提还是哈贝马斯的“普通语用学”前提还是阿列克西的规则前提,都是从语言使用主体的态度或行为或主体言谈所处的社会环境来作出规定性,因此都是交往共同体的前提,而不是康德式的意识主体进行独断判断的前提。
 
[51] 事实上,笔者认为这一组规则还有一个重要的向度,就是可以将社会批判理论、福科意义上的权力理论与论证理论进行结合,分析言谈者背后各种社会权力和国家权力的交织与互相影响,用“为权利而斗争”的社会批判理论与后现代的“权力毛细血管”理论来检讨论证理论的生命力。
[52] 见注1中列举的各种资料。
[53] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页367。
[54]南方周末:“福利院切除智障少女子宫之人道伦理争议”
[55] 见本节第4部分的表(1)和表(2)
[56] See J.Mill:Utiltariansim, Longman,Green,and co,1907,P8 (西学基本经典影印本.中国社会科学出版社)
[57] See J.Mill:Utiltariansim, Longman,Green,and co,1907,P9-10(西学基本经典影印本.中国社会科学出版社)57 See W.A.Armstrong: Consequentialism,www. Stanford Encyclopedia of Philosophy.com
 
[59] See W.A.Armstrong: Consequentialism,www. Stanford Encyclopedia of Philosophy.com
[60] See J.Mill:Utiltariansim, Longman,Green,and co,1907,P6(西学基本经典影印本.中国社会科学出版社)
[61] See J.Mill:Utiltariansim, Longman,Green,and co,1907,P6-7(西学基本经典影印本.中国社会科学出版社)
[62] 比如边沁、密尔、西季威克都强调包含了各种具体苦乐度量计算的情况与公式,力图发展出不同的现实情况下不同行为的快乐与痛苦的各种“收支情况”。
[63] [英] 黑尔:《道德语言》,万俊人译,商务印书馆,页106。
[64] [英] 黑尔:《道德语言》,万俊人译,商务印书馆,页146。
[65] [英] 黑尔:《道德语言》,万俊人译,商务印书馆,页71-72。
[66] 这种情况并不违反前述的可普遍化原则,因为经验性说明符合可普遍化原则的关键在于,不是任何方面都可以普遍化的,只是在一些相似点上才可以谈可普遍化问题。
[67] [德] 康德《道德形而上学》,苗力田译,上海世纪集团出版,页9。
[68] [德] 康德《道德形而上学》,苗力田译,上海世纪集团出版,页16。
[69] [德] 康德《道德形而上学》,苗力田译,上海世纪集团出版,页425。
[70] 同注66。
[71] [德] 康德:《实践理性批判》,韩水法译,商务印书馆,页17。
[72] [德] 康德《道德形而上学》,苗力田译,上海世纪集团出版,页18。
[73] [德] 康德《道德形而上学》,苗力田译,上海世纪集团出版,页2
[74] 同上。
[75] [德] 康德《道德形而上学》,苗力田译,上海世纪集团出版,页4。
[76] [德] 康德《道德形而上学》,苗力田译,上海世纪集团出版,页19。
[77] [英] 黑尔:《道德语言》,万俊人译,商务印书馆,页44-45。
[78] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页36。
[79] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页246-247。
[80] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页248。
[81] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页368。
[82] 颜厥安:“法、理性与论证”,载《法与实践理性》,中国政法大学出版社。
[83] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页246。
[84] 对相似点上的普遍化的强调也是对阿列克西有重大启发的黑尔的主张。
[85] 具体可以参见[德] 考夫曼:《当代法哲学与法律理论导论》,郑永流译,法律出版社;《类推与事物本质》,吴从周译,台湾学林出版社,中文学界比较出色的作品:郑永流:“出释入造——法律诠释学何为,与法律解释学的关系”(2002)、“法律判断的形成模式”(2004)
[86] [英] 黑尔:《道德语言》,万俊人译,商务印书馆,页71。
[87] 《马克思恩格斯全集》第3卷,页211。
[88] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页24。
[89] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页353。
[90] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页272。
[91] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页349。
[92] 正面的例子就是美国的辛普森案,它充分说明了作为制度的程序正义主张是如何在裁判中克服所谓的实质伦理正义的,虽然程序正义最早来自“自然公正”这一伦理命题。反面例子则是我国的刘涌案,在这个案件中法官独立的理性说理淹没在滔滔民意中,然而一个完全以民意为司法裁判风向标的国家又怎么可能是一个法治成熟与独立的国家呢?
[93] 前面所举“见死不救不应该立法惩处”就是一例,它涉及到立法的可行性,司法的可操作性等一系列问题,法律不能完全因为道德说教的美好,而在这种说教背后亦步亦趋。
[94] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页274。
[95] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页284。
[96] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页370。
[97] [德] 拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,页267-268。
[98] [德] 拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆,页268。
[99] “切除智障少女子宫案”四问
http://www.news365.com.cn/wxzt/wx_shehui/zzsnzgbqa/zgbqaxgbd/t20050610_535946.htm
[100] [日] 木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司,页175。
[101] [德] 阿列克西:《法律论证理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002,页286。
[102] 同上,当然阿列克西实际上提出了六组证明的规则与形式,这里是结合本案件的具体情况予以介绍和运用。
[103] 我国首例安乐死详尽报道:王明成与“安乐死”,
http://www.southcn.com/law/fzxw/200308040776.htm
[104] See V.Wright: Is and Ought, Normativity and Norms, Clarendon press,
 
转自北大公法网


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