知识产权 垄断利润 反暴利法案 □汪丁丁   “微软”在中国境内为其权益起诉“亚都”,引发了两个重要的问题。第一个问题与起诉的具体内容无关,它询问的是:“现代市场经济制度”既然发源于西方社会,那么不可避免地,将其引进中国社会时就发生了“制度”在本土社会的适用性问题。就法律条款而言,这一问题显得格外突出。第二个问题是比法律的本土化问题更加接近“普遍主义”立场的问题,它询问:不论何种社会状况,就法律纠纷的具体情节而言,最公允的法律立场应当是怎样的?按照这样的提问方式,我们对“微软-亚都”案例所提出的问题就是:(1)目前对知识产权加以保护的法律条款在多大程度上适合中国本土的状况?(2)在这一纠纷中,起诉方的要求在多大程度上符合情理(公正或公义)?或者等价地,被告方的行为在多大程度上不符合情理(公正或公义)?   ---- 知识产权作为国际贸易的重要项目(货品的交换等价于货品的产权的交换)在很大程度上是与发达国家70年代“产业升级”过程联系着的。当一个国家的产业结构“升级”的时候,它的传统工业产品会逐渐转移到欠发达国家去生产,从而它的国际贸易结构向着以更高级别的国内产品去交换海外生产的传统工业品的方向过渡。与这一过程相应的,还有由于技术转让自然发生的“资本输出”(从传统产品技术的转让国向着接受技术的国家输出作为技术的物质载体的资本品)过程。当这一更高级的产品属於“知识密集”型产品时,会导致三项后果:(1)“知识”的使用具有共享性(即知识的效用不因分享而减少),(2)知识的生产具有极高的成本(教育以及科研所承担的风险投资),(3)如果不对知识的使用加以限制,那么知识的生产便会因缺乏激励而停滞。这样便发生了对所谓“知识产权”加以保护的问题。   ---- 对一个经济欠发达的国家而言,由于人力资本稀缺,其产业结构中的“知识密集”型产品所占的比重还很小,主要靠进口来满足对知识密集型产品的需求。在这种状况下,对知识产权实行严格的保护会产生两种不同的效果:(1)为国内人力资本积累和“知识密集”型产品的开发提供强烈的激励;(2)抑制了国内市场对知识密集型产品的需求(因为这类“知识”的使用变得很昂贵)。从这两种效果又会引发进一步的效果:(3)当对人力资本的激励足够大从而人力资本的增长和国内知识产品的开发速度足以抵消保护知识产权所产生的对需求的抑制作用从而导致知识密集型产品的价格不断下降时,知识生产过程的“规模经济效应”就会不断增长,专业化程度也就不断提高,而专业化意味着人力资本的进一步积累,于是知识产品的使用与生产可以进入“良性循环”;(4)如果上述的效果(1)无法抵消效果(2)的影响,那么由于与此项知识有关的经济的规模不断萎缩,知识产品的价格将不断上升,从而迫使知识产品的使用与生产进入一个“恶性循环”。   ---- 上面的粗浅分析说明:(1)知识产权在任何一个发展中国家的适用性,首先取决于它是否符合经济学的效率原则,即是否有助于与该项知识有关的“知识经济”的规模不断扩张,从而使该项知识的生产和使用进入良性循环;(2)当知识产权符合经济学效率原则时,发展中国家是否应当保护知识产权的问题从属于发达国家与发展中国家的经济关系(国际贸易的结构,比价不平等的程度,资本输入的条件,国际收支环境,...)。这第二个观点引导我们来讨论知识产权在具体社会里的“合理性”问题,即它是否符合本土社会所理解的“公正”或“公义”。因为那些在本土社会被认为“非义”的事情,不论是以法律的形式还是以强权的形式,都将难以贯彻。   ---- 首先应当澄清,这里的“公义”不涉及国际政治关系,如上述,它仅仅涉及发达国家与发展中国家之间的经济关系。换句话说,我们询问的是:这一关系是否包含了“超经济剥削”的成分或倾向?所谓“超经济剥削”,在经济学里的定义是:以压抑自由竞争来获取利润。著名的例子是垄断组织利用“院外活动”以使游戏规则变得对自己的垄断有利,这也叫做“寻租”;又例如战胜国以和约的方式从战败国获得战败国矿产和铁路的独家开发权利。“自由竞争”这个词的意义非常难以界定,然而它又是经济学得以定义“效率”和“公平”(可以理解为“同等自由”)的基本假设之一。假如我们抽象到交换理论的层次上,利用埃奇沃斯方框来表示“自由交换”为双方带来的好处与公正分配,那么我们不妨认为,凡是违背了交换参与者的主体意愿的交换行为都是“超经济的”,从而意味着不公平。事实上我们极难保证主体意愿的独立性,人们的主观意愿总是受到外界权势和他人行为的影响。我们只是假设,在任何一个具体的社会中,生活在那里的人们,由于文化的熏陶而有能力判断:在什么情况下发生的交换行为是基于主体独立性的交换,以及在什么情况下发生的交换是受到强迫的,奴役性的,超经济的“交换”。   ---- 就这里讨论的“微软-亚都”案例而言,上面提到的第一个问题尚且没有得到妥善的解答。因为中国政府对“保护知识产权”的承诺到目前为止并没有非常详细的具体条款或者“案例积累”可以被后发的软件案例援引。不仅如此,中国在知识产权保护的法律条款研究中,似乎还没有注意到经济学效率原则所提出的上述要求,从而也就没有相应的定性和定量的分析作为案例审理的基础。最后,更主要的原因是,法律在任何社会都只是“事后”的承认,当事情没有发生的时候,没有必要也难以确定相应的法律条款。因此,法律的发展是一个历史过程,而软件方面的知识产权法律条款则必须伴随着软件方面的法律纠纷的增加才能趋于完善。这种情况使得目前发生的案例,例如“微软-亚都”案例,具有重要的立法意义或“政策意义”,所以由亚都单方面承担这一纠纷的全部后果似乎于情理不合。另一方面,任何法律都必须从具体的纠纷审理开始完善,所以每一个具体的当事人都不得不承担一部分当法律达到“完善”之前被施加于该案例所产生的法律效力的不合理后果。   ---- 就情理而言,“微软”的许多主要软件在中国市场上的售价确实大大高于在美国和其它市场上的价格。换句话说,“微软”涉嫌将中国市场与其他市场按照“第二类方式”垄断起来。而且即便是“微软”在美国市场上的产品价格,也涉嫌“垄断”,正困于与美国司法部周旋之苦。换句话说,“微软”至少已经涉嫌在美国市场上实行“第一类垄断”。这是微软公司应当向中国公众交代清楚的两件事情。如果“微软”不打算就此有个比较合理的交代,那么“微软”在中国社会的权益将难以得到保障。这是因为任何法律都以社会公义为其有效性的基础(也叫做“合法性基础”)。中国有句老话叫做:“法不治众”。你的软件2000元一套,是普通中国人年收入的百分之二十,你怎样指望中国的民众不受盗版诱惑呢?你怎样指望能雇佣大批律师(像微软公司在美国实行的策略那样)在中国这样的社会里兴讼问罪呢?你怎样指望在这场注定了旷日持久劳民伤财的法律纷争中获得最后胜利呢?再换句话说,至少在美国的反垄断法实践里,任何消费者都有权利代表集体利益对“微软”涉嫌垄断提出起诉并获得集体赔偿(class action)。在承认错误和改善形象这一方面,我必须客观地指出:微软公司在美国社会里不说是落得“声名狼籍”,至少也已经获得了“狂妄自大”的骂名(尽管我在另一篇文章里特别辨护了“微软”为创新而垄断的做法)。   ---- 仍就情理而言,微软公司在中国的长远利益说到底是以“微软”的软件产品在中国能够占有的市场份额为基础的。以如此昂贵的价格和如此严酷的兴讼问罪方式,谁能保证中国其他的软件开发公司不取微软而代之呢?即便中国国内的软件公司尚无取而代之的能力,谁能保证中国消费者不从美国那些与微软竞争的软件公司(例如最有希望而且已经从“微软”那里抢走了一部分市场份额的“linux”)取得便宜得多的软件呢?垄断固然可以带来超额利润,但过度的垄断会伤及垄断利益自身。正如亚里士多德说的:“过度便是邪恶”。   ---- 除了上述各种“情理”之外,作为这篇文章的结语,我还想指出微软公司以及其他跨国公司在中国社会里的“身份(identity)”问题。“身份”,最好译为“认同”。认同就是与社会其他成员之间就某个立场达成相互理解。认同,可以认为是现代社会理论的核心概念之一,也是现代社会危机的核心环节。跨国公司应当非常注意他们在其他社会里的“本土化”问题,这是在哈佛商学院里面讲过的东西。而微软公司在中国做得如何,我想是很可疑的。我们反对狭隘的民族主义立场,我们也批判跨国公司对民族情感和民族文化的伤害。这方面的问题已经超出了我讨论的范围,不再是发达国家与发展中国家之间的“经济关系”问题了。   ---- 综上所述,我觉得微软公司在这类知识产权纠纷中所处的位势相当糟糕,即便借助美国或中国官方的道义支持也未必能够获得胜利。理智的做法是符合中国社会“情理”的做法,其次才可以谋求法律支持。不了解这一点的人,迟早要在中国吃亏的。 附录: 微软诉亚都盗版,巨额索赔150万   ---- 1999年4月28日,北京亚都科技集团收到北京市第一中级人民法院传票,告知美国微软公司诉其侵犯其计算机软件著作权,请亚都于1999年5月27日到庭接受审理。   ---- 微软在起诉状中声称: 1998年11月,原告授权代理人中联知识产权调查中心在被告的办公场所发现被告未经原告许可,通过盗版光盘擅自复制并使用上述软件产品。此外,被告工程师承认,被告营业用的50台左右计算机内都装有盗版的微软公司软件。   ---- 微软方面认为,亚都的行为直接给其造成80多万元市场损失。依照《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》以及有关国际公约,要求亚都立即停止侵权,公开赔礼道歉,赔偿150万元人民币,并支付所有调查、取证及诉讼费用。   ---- 5月21日上午,亚都集团在梅地亚中心召开了一次新闻发布会,亚都总裁何鲁敏在会上说,经逐一审查,该集团确有部分计算机安装了非正版软件。但是经过财务检查,并未发现有购买盗版软件的经费支出,所以这些软件绝非公司购买和职务使用。此外,亚都的产品设计软件、财务管理软件和部分办公软件是完全合法的正版产品,其中包括Windows95和WindowsNT。何鲁敏说,在详细调查有关情况后,觉得此次诉讼问题比较复杂,此案公开审理后可能会严重危害公司声誉,也可能引发其他更大危害,因此亚都决心不惜代价,与微软公司“打”到底。有关此次诉讼,亚都称曾询问过微软(中国)方面,但对方一开始称并不知情,起诉亚都系由微软美国方面直接操控。另外,由于微软在中国的软件产品售价普遍高于美国,亚都称不排除就价格歧视问题对微软进行反诉。   ---- 今年2月,微软首次在中国起诉两家中国公司并胜诉,北京市第一中级人民法院判北京海四达科技开发公司和民安投资咨询公司分别赔偿微软损失54万元和25.344万元人民币,并在指定报刊上向微软公开道歉。深圳华为前不久在与微软的软件著作权纠纷中也被推上被告席,后双方庭外和解,华为以赔付微软款项了结。   ---- 目前,Windows98在中国市场零售价为1980元, Office2000测试版在中国标价200元左右。微软给国内大厂商的Windows98预装许可费为300元左右,中小品牌PC厂商则达690元,WindowsCE预装许可费为20美元。按中国市场去年PC销售量统计,如果所有电脑均预装Windows98,仅此一项,微软即可有至少20亿元进账,将近联想集团去年利润额的3倍。   ---- 有关专家认为,从华为开始,微软与中国企业之间的争执已经从“制造贩卖盗版”软件层面延伸到“使用盗版”软件层面。后者不仅牵扯面极广,在法律上也有待进一步明确。 原载《IT经理世界》