法治原理制度化架构的核心：权力分立与制衡

恽黎明*

(上海大学法学院，上海，201701)

 

【摘要】文章分析了权力分立与制衡理论与法治思想的关系，通过对二者关系的辩证思考，结合我国的实际情况，对理论作出反思。认为我们必须借鉴西方的法治理论和权力分立与制衡的思想，使众多权力关系法律化、制度化。在此基础之上，提出制度化架构的若干设想。

【关键词】法治 权力分立 制衡 架构

Focus of Constitution on Rule of Law Principle Systematiclism: Separation Check and Balance of Power

Yun Li-ming

（Law School of Shanghai University, Shanghai ,201701）

Abstract: This thesis analyses the relations between separation check and balance of power and rule of law principle. Through multi-thinking about their relations and understanding our realities, reconsiders the theories. We should take advantage of rule of law theory and separation check and balance of power thinking in the west nations, in order to make the relations of power regularity and systematiclism. On the grounds of the analysis, illuminate several assumptions about the systematic constitution.

Key words: Rule of Law Separation of Power Check and Balance

建设法治国家需要探求法治的真意，把握法治的时代脉搏以为我们所用。党的十六大和新的一届政府把政治体制改革作为下一步改革的重要目标，改革着眼于民族的长远发展、着眼于政治文明的建设。深圳“行政三分制”的渐进式探索则为法治国家构建的雄关漫道披荆斩棘。笔者试图通过对法治原理内在精神的探求，分析权力分立和制衡思想与法治原理的内在联系，突破理论研究的禁忌，从而明确政治改革的重心和进路，以期为社会主义政治文明的繁荣而尽勉力。

一、权力分立与制衡机制的发展过程

西方的权力分立、权力制约理论经历了纯粹分权到分权制衡的发展过程，即作为分权模式的一个要素——权力分立最早是作为一种独立的权力制约形式而存在的。后来，经过洛克、孟德斯鸠、霍尔巴赫、卢素、杰斐逊等人的努力，又发展成为分权制衡模式，并使之在美国联邦宪法中首次得到了应用。

（一）纯粹分权

纯粹分权模式是建立在这样一种学说的基础上的：为了维护政治自由，关键是要将政府划分为立法、行政、司法三个部门。三个部门中的每个部门都有相应的、可确定的政府职能即立法、行政、司法职能。每个部门都一定要限于行使自己的职能，而不容许侵蚀其他部门的职能。进而，每个部门对其他部门都将是一个制约，没有任何一群人能够完全控制国家的全部机器。[１]纯粹分权包括以下三个因素：其一是机构分立。主张将政府机构区分为立法机关、执行机关和司法机关。机构分立的核心是强调每个机构都有自主的机构利益，通过发展出具有独立机构利益的权力中心来制约其他机构。其二是职能分立。即在政府管理过程中，需要履行三种必不可少的职能。一切政府活动都可以被分立为立法、行政和司法职能的行使，这是对所有政府活动的一种高度抽象的划分办法，反映了有关政府性质问题的观念逐渐发展的结果。其三是人员分离。这个因素要求政府的三个部门应当由不同的人员组成，而且人员身份没有重叠。因为在人员没有分离的情况下，一些行使不同职能但人员相同的不同政府机构可能存在。因此，纯粹分权模式之“纯粹”就在于它强调机构、职能、人员的绝对分离。在这种情况下，政府的每个部门都只限于行使其自身的职能，也就无法对其他部门施加不当的控制或影响。政府的每个部门都将成为其他部门行使专断权力的制约，从而避免了政府专断权力的产生。纯粹分权首先在美国宾西法尼亚洲宪法中得到了体现。

然而，美国州宪表明：一个简单的通过权力分立来制约权力的模式在权力制约的实践中，其局限性很大。这一理论的目的是要约束权力，但纯粹分权是用一种消极的方式来限制政府权力。可见，此学说的缺陷是很明显的。这就促使人们去对学说加以修正，核心是加入制约和平衡的因素，对权力的行使加以积极的控制。在此基础上产生了权力控制的分权与制衡模式。[２]

（二）分权与制衡

分权与制衡顾名思义包括权力分立与制衡两个方面。权力分立，就是指权力不能集中于国家机构的某一部门或某一部分人，自然更不允许个人独揽，而应当合理地分割成若干部分，为不同的国家机构和不同的人掌握；而制衡是指彼此分立的权力应形成制约关系，其中任何一部分权力都不可独占优势，使国家各部分权力在运行中保持总体平衡。因此，分权与制衡就是授权一个部门在其他部门行使职能的过程中发挥约束作用。

对“分权制衡”机制作出卓越贡献的是法国的孟德斯鸠。他是从人性本恶的逻辑起点进行论述的，其着眼于公民的政治自由。他认为人有一种趋恶的本性，体现在自私、骄傲、妒忌和对权力的追求上。而这反映在政治领域就会带来严重的后果：“不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大的可能行使他的权威”，而“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。[３]他认为政府的政制和法律可以节制这种滥用权力的倾向，孟德斯鸠在政治三权分立的基础上，更重视建立他们之间的制衡关系。

所谓“以权力约束权力”，就是立法、行政、司法这三种权力互相分立、互相制衡。依照这一设计，不仅使资产阶级国家机关的分工理论化了，同时使立法和法律程序发生了历史性的变革。既然议会享有立法权，这样资产阶级可以通过议会把自身的利益和意志法定化，从而改变以往君主的意志即为法律、“言出法随”的专制统治，从立法形式上实现民主主义的形式。这就产生了近代意义上的“法制”，使国家政治制度和国家活动中的“君主至上”变为“法律至上”，以资产阶级的法治代替了“朕即国家”、“法出于我”的人治模式。

同时，孟德斯鸠强调了司法的独立原则。他认为立法、行政和司法三权的性质是截然不同的：司法权——惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力（审判权），应该是完全独立的，专门由法院和陪审官行使，不受立法机关和行政机关的干涉。司法机关独立是三权分立和“以权制权”的重要支柱。司法独立，意味着必须结束封建司法专横的局面，意味着资产阶级要从封建统治阶级那里分得更多的权力，使资产阶级的政治经济利益具有更多一层的保障。它对资产阶级各国的司法制度产生了极其深远的影响。后来它差不多载入所有西方资产阶级国家的宪法，为世界各国所采用。[４]

二、法治原理和权力分立制衡思想的内在统一

讨论现代的法治理论，不得不“言必称希腊”。亚里斯多德给出法治的经典的定义，宣示了“法律的统治而非人的统治”的法治思想。亚氏的思想不仅对近代法治的形式而且对当代法治的发展产生了深远的影响。尽管人们对法治的概念各执一词，但是法治意味着法律的统治，意味着良法的至高无上，确乎是共同的识见。[５]而作为一种良法被普遍遵守的状态，法治和法治秩序具有相通的内涵。必须指出，正是权力分立与制衡造就了法治秩序。简言之，权力分立与制衡是法治秩序形成和存在的制度性架构，是法治形成和存在的直接条件。两者内在的关联性可以从法治的演变过程中得出结论。

在欧洲大陆，教会的管辖权（教会权威）与各种世俗政权（世俗权威）的管辖权相对分离，从而相互制衡。“两者（二元）之间发生的对抗和论战成为权力制约、法律上的限制这类观念生成的土壤。”[６]伯尔曼则认为这是具有重要的法治意味：“每一种管辖权对其他管辖权的法律是合法的。就此而言，故要受到其他管辖权的法律的约束；每一个国家都存在于一个多种管辖权的体系之中……如果教会应当具有各种不可侵犯的法律权利，那么国家必须把这些权利作为对它自己的最高权力的一种合法限制来接受。同样，国家的各种权利也构成了对教会的最高权力的一种合法限制。两种权力只有通过对法治（Rule of Law）的共同承认，承认法律高于他们两者，才能和平共处。”[７]

大约在中世纪的后期，权力分立与制衡主要是同一地域不同政治实体之间的制度，这种制衡塑造了法律至上的观念。而泰格和利维通过研究法律与资本主义兴起之间的关系发现，在欧洲封建社会后期，随着商人阶级实力的不断壮大，其对各种利益的要求也日趋膨胀，因此触动了封建领主的政治经济利益。在欧洲历史上，君主官僚政治、贵族特权和第三等级即中产积极之间的冲突与妥协对西方法治传统的成长具有关键性的意义。他认为各自的多元利益集团没有谁能够消灭他方，这就必须产生妥协：“统治者不得不放弃一些自由裁决的权力，而贵族和第三等级则需要放弃某些摆脱政府的独立性。正是通过相互的调和让步，法律秩序才得以出现。”[８]总而言之，利益集团的分立、对抗和妥协形成了对法治的迫切需要，成就了法律的普遍性和至上性，为法治秩序的形成铺平了道路。

而在英国，真正意义上的近代法治于此处产生。与欧洲大陆不同，英国法治是在议会与国王的斗争中产生的。秉承自然法的思想，英国一方面坚持法律至上的信念；另一方面，又不断把个人自由和限制政府权力的原则贯彻到法律和判例之中。与此同时形成了两个至关重要的观念：一是法律至上；二是权力分离，从而最终促成了法治的产生。就权力分离而言，它对法治的重要贡献在于确保立法机构制定出一般性法律，并保障政府依法行政和司法独立，从而使法治运行机制结构化、体制化。我们可以从被誉为“编纂时代的伟大思想编纂者”帕雷的著作中清楚地看到这一点：“一个自由国家的首要原则乃是法律应当一部分人制定，另一部分人实施；换言之，立法和司法的性质必须加以严格区分。当此类职责集中于同一人或同一个机构时，他或它就往往会因为徇私情而制定出规定情形的特定的法律，旨在实现一己的目的；如果立法机构与司法机构分离，那么立法机构就会判定出一般的法律，因为立法者在立法时毋须也无从预见这些法律将对谁产生影响……因此，作为权力分离的结果，议会在进行决策时就会去考虑效果和普遍趋势，而这将产生无偏袒的且通常极具裨益的法则。”[９]

综上所述，在西方法治发展的进程中，权力对抗、制约的思想一直与之相伴相随，并促进了法治思想的现实化、制度化。西方法治本身源于法律对权力的控制与约束，在寻求约束途径的漫长过程中，找到了“权力制约权力”的良好设想，从而成为一种精神、一种文化选择和一种立宪政府理论，融入了西方法治的理论与实践中。 换而言之，透过分析西方法治演进史和权力分立与制衡思想的发展史，可以清晰地看到思想、制度生成的独特历史文化背景，看到他们制度文明的可取之处。但是在肯定“权力制约权力”思想普适性一面的同时，也必须承认权力与制约模式存在的局限性和地方性。[１０]

三、理论的反思——对中国问题的再思考

辩证地看待国外的政治制度、统治模式，本着去其糟粕、取其精华，古为今用、洋为中用的求实态度，我们应对社会主义国家的立法权、行政权和司法权的关系，各个机关内部的分工和资源配置的关系，中央和地方的组织关系，重新进行审视和检讨。在今天市场经济条件下，依法治国建设社会主义法治国家的进程中，我们必须借鉴西方的法治理论和权力分立与制衡的思想，使众多权力关系法律化、制度化。 但是新中国成立以后，由于在“左”的思想指导下，对西方发达国家的政治、经济多从阶级性上论是非，而不从功能上加以借鉴，把权力制约问题视为资产阶级的“专利”而加以拒斥，对三权分立更是噤若寒蝉、讳莫如深。这种现象的后遗症一直延续到现在。学术界予以倡导者甚寡，偶有勇敢者也是小心翼翼，唯恐损害了“稳定”的大局。其实，“这些看法似是而非，阻碍了我们自觉地接受何实施法治，不利于社会主义民主政治的进一步完善和国家政治生活、社会生活中的人治弊端的有效克服”。[１１]究其实质，主要是反映了长期以来对三权分立学说的意识形态情绪过重，对权力分立理论中国化的研究不足，所以总存有诸多疑虑。那些不是建筑于具体研究的基础之上的极其精练的批判用语，除了会导致某些僵死的、抽象的印象和观念以外，并不能多少帮助人们正确地认识任何一种社会现象。[１２]

的确，我们是社会主义国家，实行的是人民代表大会制度，其于西方的代议制度有本质上的区别。但也有历史联系，其代表也是有选举产生，并代表人民行使管理国家的权力。权力机关同样要监督由它产生的行政机关和司法机关，三者之间同样也需要有制约，尤其是司法机关对行政机关的制约。否则法治国家的目标就会空洞化。同时，要研究执政党的权力制度化、结构化，形成整个治理体系内权力分立且相互制衡的格局。正如邓小平同志指出的：“我们坚持共产党的领导，当然也要有监督、有制约。”[１３]

据上所述，论及权力制约就需提及分权，而分权就涉及传统的观念障碍：分权导致破坏人民主权的统一。事实上，分权是为了更好地实现人民自己当家作主。分权不是目的，是手段和策略。但是人民利益并非铁板一块，人民利益也有局部利益和整体利益之分。通过对不同利益关系的明确化、结构化，达到各部分利益的增量发展，从而把“蛋糕做大”。分权最终也是为了保障人民利益。卢梭就认为孟德斯鸠对国家权力的三分法，并不是对主权的根本划分，只不过是对主权的表现形式的划分，即“把仅仅是主权权威所派生的东西误认为是主权权威的构成部分”。[１４]

四、理论的超越——对中国法治制度化的几点构想

法治既是制约政治权力的基本理念，又表征着一种良性的社会秩序和制度架构。我们建设法治国家必然涉及对权力结构和制度运作技术的理性“设计”，这种“设计”的好坏取决于对历史传统、现实状况思考把握的深刻与否。笔者试图从纵向、横向和程序规制三个角度对我国法治的制度化作出探讨。 （一）纵向（中央与地方）关系问题

从纵向角度讨论权力分立与制衡主要是中央与地方的权力划分、管辖权大小，核心是地方自治问题。地方自治究竟有何好处？王绍光先生归纳了以下几点：（1）有利于促进居民参与当地事务；（2）有利于促进地方政府对当地居民负责；（3）有利于发挥地方官员的信息优势机会，为满足本地居民的偏好服务；（4）有利于制度创新，各地得以有机会进行种种政策实验，各地的竞争有利于促进新制度的传播和采纳；（5）给人们更多的选择，在一个地方过得不称心，可以“用脚投票”；（6）可能有利于缩小政府的整体规模。[１５]

世界多数国家均根据自身的国情采取不同的方式实行自治，美国的“竞争型联邦制”，德国的“合作型联邦制”，英国的“完全的地方自治”，法国和日本的“不完全地方自治”，经过历史的演变，已经成为在实质上同类的地方政府制度。[１６]美国学者奥斯特罗姆称之为“复合共和制”的地方政府制度。这一制度的基本特征：一是分权，即中央和地方政府各有划分明确的事务范围，并且在各自事务范围内，享有充分自主权；二是制衡，即地方政府有足够的宪政保障或政治实力，可以反抗中央的随意干预，使之不能单方面削减地方政府的自主权；三是合作，中央政府和地方政府在某些事项上联合作业或混合财政。 （二）横向关系问题

“法治政府”的体制在于立法、行政和司法之间以及各个机关内部的横向分权制衡。孙中山先生提出“权能分治”的主张，把国家的政治权力分为两部分：一个是“权”或“政权”；一个是“能”或称“治权”。[１７]“政权”也就是民权，它包括选举、罢免、创制和复决等四个方面的权力，它们总结起来构成了人民“管理政治”、“管理政府”的力量。“治权”——“能”是“政府权”，“政府管理自身的力量”。它包括立法、司法、行政、考试、监察等五种权力的分立。五权分立是民权的结果，又是民权的保证。他认为要用人民的“政权”去控制政府的“治权”。而有学者根据中山先生的这一思想，将国家权力划分为所有权和行使权两个部分。[１８]以期在权力划分的基础上达到制衡的效果。

鉴于我国的特殊情况，必须以制衡原则为指导，不断完善权力制衡机制应成为中国法治建设的现实和必然的选择。首先，塑造合格的权力制衡主体，当前的主要矛盾是强化立法机关和司法机关的独立主体地位。为此，在人民代表大会制度的建设上，代表的专职化、增强常务委员会的职能，延长人代会的会期，减少代表人数等。在司法改革问题上，应该把司法机关的独立问题当作重中之重，在财权、人事权等方面确保司法机关的独立性，形成对行政机关的有效制约，为公正的社会秩序提供保障。其次，在各个机关内部进行权力的分立与制衡。如在党的十六大召开以后，深圳根据中央改革的总体思路，推出了深化公共行政管理体制的改革试点，拉开新一轮行政改革和政府管理创新的序幕。此次改革的基本思路是“分权”即深圳大学马敬仁教授概括的“行政三分制”：将行政管理职能分为决策、执行、监督三部分，在相对分离的基础上，三者相辅相成、相互制约、相互协调。[１９]其次，提高政治协商会议的地位，使其更好地参政、议政，弥补“一院制”的一些缺陷。最后，权力的分立与制衡离不开执政党执政方式、范围的完善与法定化。“执政党，顾名思义，必须到国家内部去执政而不能在国家之外（甚至凌驾与国家之上——笔者所加）执政。”[２０]必须明确界定党的宏观指导内容与界限，明确划分管人与管事的分工问题；增强党内活动的透明度和加强党员干部个人资讯的公开度。 （三） 程序性规则与制衡

“西方民主政体和法治结构的运行，在很大程度上就是程序性约束的过程。”

[２１]政治权力之间的制约与平衡也不例外，同样通过程序性规则来实现的。几乎所有的制约与平衡机制，包括一个政府部门和整个政府的法律保障，都是以程序性规则为基本内容的。如在美国，总统对议会立法的否决，议会对总统所提阁员和法官人选的确认，议会两院对总统的弹劾，无不受制于法定的或惯常的程序性规则。我国对于权力运行程序规定的过于粗浅，诸多领域尚是空白，且也未形成良性运作的惯例。所以必须参照他国的现实经验，对于各个国家机关，权力之内部与外部的运行程序进行“理性设计”，以便进行有效的规制。总而言之，程序性的约束框架既能够支持有限权力体制对政治权威的实质性约束，也能够在有限权力行使的过程中施加独立的约束力。

五、结语

我国正在加快改革步伐，进一步推进政治体制改革，建设社会主义的政治文明。为此，必须改革权力集中的政治体制，建立权力分立与制衡的体制。当然这些均须以法治为基础。从价值目标上讲，法治的历史归宿在于保护公民权利与自由，限制国家权力并且建立分权政制。换而言之，法律至上的地位与限制政治权力其实是一回事。正如麦迪逊所言：“不能否认，权力具有一种侵犯性质。应该通过给它规定的限度在实际上加以限制。”但是，也应该“给每种权力规定若干实际保证，以防止其他权力的侵犯”。例如“政府的力量软弱部门必须要有某种更正当的防备来对付力量更强的部门”。[２２]这符合孟德斯鸠的必须以“权力约束权力”的总体原则，也符合历史发展的经验事实。

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参考文献：

[法] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京，商务印书馆，1980。

[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，（上），张雁深译，北京，商务印书馆，1961。

[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，北京，商务印书馆，1965。

[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社，1999。

[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京，商务印书馆，1980。

[英]M.J.C.维尔著，：《宪政与分权》，苏力译，北京，三联书店，1997。

[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，北京，三联书店，1996。

赵震江：《分权制度和分权理论》，四川，四川人民出版社，1990。

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*作者简介：恽黎明（1979－），男，上海大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生。主攻方向：比较法学、宪政。本文的写作得到了导师倪正茂教授的指导，在此表示诚挚的谢意。文章由本人负责。

[１] [英]M.J.C.维尔著， 苏力译：《宪政与分权》，三联书店，1997年，第12－13页。

[２] 高燕：《一种西方的经验》，《西南民族学院学报》（哲社版），2001年第5期，第23页。

[３] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆，北京，1961年版，第154页。

[４] 赵震江：《分权制度和分权理论》，四川人民出版社，1988年版，第60页。

[５] 亚里斯多德将法治界说为“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”参见亚里斯多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，北京，1965年版，第199页。自亚氏提出法治的定义以来，虽然内容不断深化，但是核心意旨不变，“普遍守法”和“良法”至今仍是法治的基本含义。参见周永坤：《依法治国建设社会主义法治国家理论研讨会述评》，《法制与社会发展》，1997年，第2期。

[６] 陈燎原、江山：《法治与政治权威》，清华出版社，2001年版，第110页。

[７] Berman. H J. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge: Harvard University Press,1983.

[８] [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法出版社，1994年版，第67－68页。

[９] [英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，三联书店出版社，1996年版，第218－219页。

[１０]我们应该辨证的看待“地方性”并且排除对“地方性”的误解。所谓的“地方性知识”并非是某种特定的知识，而是一种的知识观念。而且地方性知识并未给知识的构造与辩护框定界限，相反，它为知识的流通、运用和交叉开启了广阔的空间。知识的地方性同时也意味着开放性。在地方性意义上，知识的构造与辩护有一个重要的特征，即它始终是未完成的，有待于完成的，或者正在完成中的工作。用海德格尔的话说，是正在途中（ongoing）。参见吉尔兹：《地方性知识》，中央编译出版社出版。

[１１] 黄稻：《如何看待法治问题》，《中国法学》，1996年第4期，第13－14页。

[１２] 朱光磊：《以权力制约权力》，四川人民出版社，1987年版，第5页。

[１３]《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第256页。

[１４] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年，第37页。

[１５] 转引自喻希来：《中国地方自治论》，《战略与管理》，2002年，第4期，第11－12页。王先生认为对于地方自治的实现要有各种制度支撑。他提出三个前提条件：一、地方自治的单位不可偏大，在中国可以是以省或县为单位；二、居民必须有“用手投票”影响政府的权利；三、居民有迁徙的自由。

[１６]喻希来：《中国地方自治论》，《战略与管理》，2002年，第4期，第11页。

[１７] 赵震江：《分权制度和分权理论》，四川人民出版社，1990年版，第168－169页。

[１８] 童之伟：《国家权力分解定律作用形式之宪法学透视》，《武汉大学学报》（哲社版），1996年，第3期，第46页。

[１９] http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php?Id=7967

[２０] 王家福等：《论依法治国》，《法学研究》，1996年，第2期，第23页。

[２１] 陈燎原、江山：《法治与政治权威》，清华大学出版社，2001年版，第192页。

[２２] [美]汉密尔顿等著，程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第252页。