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孙伟锋:不普通的普通法发展史
来源:admin 作者:admin 时间:2010-11-10 13:19:08点击:0

孙伟锋:不普通的普通法发展史

  一切历史都是当代史,普通法也不例外。普通法之普通,不仅仅是普遍适用的普通,在当前语境下,更应当解释为普通人之法,即市民法。市场和权力是相对立的概念,市场越大,权力越小,所以市场化充分的国家基本上都是宪政(狭义的宪政即“限政”)国家。从这个意义上说,腓特烈·坎平的《盎格鲁–美利坚法律史》既是普通法的发达史,更是一部从贵族到市民,一部从身份向契约嬗变的艰难历程。


  肇始于诺曼征服的普通法体系自诞生以来就表现出对传统的尊重,诺曼征服者能在制度层面有所建树,源于征服者的自知者明——他们深知自己虽然在管理上略胜英格兰臣民一筹,但在法律上并不能望其项背,所以萧规曹随是最佳选择。估计征服者威廉也学过博弈论,所以他采取了最经济也最高效的法律继承手段——他颁布的第一批法案中就有一条承诺继续执行忏悔国王爱德华时期的法律。


  时至今日,英美法在制度建构上还是能看到对传统的尊重,尤以英国为甚。尽管这种尊重在成文法国家看来显得那么冬烘,那么不合时宜,那么格格不入,但英国人还是在繁缛的法庭仪式上将传统玩得那么雅致又那么从容不迫,英美法系国家(或地区)法院神圣化和法官神秘化大抵滥觞于此,法律人佩戴假发就是典型。


  十七世纪六十年代,附庸风雅的英王查理二世引进了法国潮男路易十三佩戴假发的时尚。上有所好,下必甚也,该时尚同样也在英联邦法律人中蔚为成风。当年理解为时尚的假发在今天看来已成迂腐落伍的代名词,其荒诞程度不啻今天的中国法官恢复包公式的断狱——蟒袍玉带、击鼓鸣冤。但是英美法渗透骨髓的仪式感警告了(或者说心理暗示)那些想“与时俱进”的法律人同行:律师出庭时,戴上用马毛编织而成的厚厚的假发,象征法律的尊严,还有掩饰律师个人身份的作用,可以使法官不会因律师的年龄、性别和外表而左右裁判;此外,这有别于正常人的假发也强调了律师并不是以个人身份出庭,他们将在诉讼中坚守客观公正。这就很容易理解为什么即使在二十一世纪高度全球化的今天,英美法系国家的法律人共同体还在因循守旧和墨守陈规了:2003年,英国进行了一次是否取消假发的调查,发现有68%的公众希望法官---特别是在刑事案件中---佩戴假发,说明假发在英国民众代表司法正义的符号作用仍然很好很强大。某种程度上说,英美法通过繁缛陈旧的仪式设置让法律人共同体更像神职人员,难怪即使是在美国这样一个法律高度职业化、商业化和市场化的国家,联邦首席大法官伦奎斯特还不得不承认“律师职业是一种商人和神职人员所组成的微妙的混合体”。这不禁让我想到《圣经·马太福音》里的那句老话:“你们要走窄门,因为引到灭亡,那门是宽的,路是大的,去的人也多。引到永生,那门是窄的,路是小的,找着的人也少。”对于法治发展中国家,不啻当头喝棒。


  我们不妨再以律师为例,即使是法学教育高度市场化(或者说职业化)的今天,英国的出庭律师首先保证被四大律师会馆录取,还需在为期8个学期的时间内在会馆会餐至少32次,这种看似刻板僵化的规定却能充分保障法律人的专业化,更从侧面揭示了英国对法律人近乎神圣的职业定位。欲速则不达,最呆板保守的办法往往是最有效的办法,检验源远流长的英国宪政就能一叶知秋:亚洲的新加坡和香港继承的都是英美法的衣钵,可谓华人国家或地区的法治优等生,其政府的廉洁高效、法律的公正严明不逊于任何宪政国家。


  同时,英美法系将“遵循先例”奉为圭皋。判例之所以被视为英美法系的法律渊源,不仅仅有对传统的尊重,更体现了对民意的尊重,本质上是一种渗入血液的契约精神。


  政治的市民化(或平民化)可视为宪政之基。诺曼征服后从“大库利亚”(MagnaCuria)发展为英格兰的贵族院(HouseofLords)和平民院(HouseofCommons),分权制衡初露端倪,从此政治就不是国王和亲贵的零和游戏了。这一制度创新后来为美国所借鉴并发展为上议院和下议院,影响深远,既确保了市民的参政议政权,又不至于沦为多数人的暴政,我国1949年建国后也曾有借鉴两院制的制度构想,终因国情而搁浅。


  如果说实体架构是宪政国家硬件的话,那么程序上的市民参与就是宪政建设的软件,更是判断良法或恶法的试金石,因此腓特烈在书中对陪审团制度泼墨量多。


  尽管陪审团最初是用于诺曼入侵者“末日审判”,完善其赋税登记,但最终却发扬光大用于审判中的事实部分,这一创举客观上终结了神明裁判的滥用,也制约了法官的权力滥用,实可谓“礼失求诸于野”。


  墙内开花墙外香,源自英国的陪审制却在美利坚如火如荼。相对于英国江河日下的贵族性,美利坚自建国前就已经深深地烙上了市民万岁的烙印。与其说是制宪会议宣告了美国公民社会的诞生,不如说是五月花号公约奠定了美国市民社会的基础。清教徒从登上五月花号时就已经达成共识——公正、平等和契约精神,正如《五月花号公约》所言:“我们在上帝的面前,彼此以庄严的面貌出现,现约定将我们全体组成政治社会,以使我们能更好地生存下来并在我们之间创造良好的秩序。为了殖民地的公众利益,我们将根据这项契约颁布我们应当忠实遵守的公正平等的法律、法令和命令,并视需要而任命我们应当服从的行政官员。”文中“为了殖民地公众利益”才组建政府并任命政府官员,可见美利坚属于原生性宪政国家。因为没有历史的包袱,他可以青出于蓝而胜于蓝,在平民社会和契约精神上走得比他的老师英国更自信、更从容,鲍狄埃的那首《国际歌》用在美利坚建国伊始更贴切——“从来就没有什么救世主,也不靠神仙皇帝。要创造人类的幸福,只有靠我们自己。”


  这就不难理解为什么书中“放弃陪审团在英国常见,但在美国并不常见”了,因为美利坚的先民的基因里就已经蕴含对行政官员的怀疑,同时他们在《五月花号公约》里展示的契约意识已经将政府放进了牢笼,那就是行政长官的任命必须是必要且充分的——“为了殖民地公众利益”。


  耐人寻味的是,即使是贵族出身的柯克爵士,也背叛了他的贵族利益集团。他判定的“博纳姆医生案”和“宣言案”两则案例成为英国法治原则和法院至上原则确立了最坚定的先例,套用晚清谭嗣同的名言——“各国变法,无有不撼动利益集团者”,信夫!当然,柯克爵士比谭嗣同幸运,他那震烁古今的两大判例非但没引来杀身之祸,连软禁都没有,还最终步入了政界。前人种树,后人乘凉——1701年的《王位继承法》承认了柯克的这一努力,法律上追认了司法独立。


  以史为鉴,可知得失。柯克爵士得以全身而退并在政界东山再起,与其说是他那两大判决的胜利,不如说是包容性宪政的胜出,这从《大宪章》以来一直如影随形,更行更远更生;而这种包容性宪政正是宪政后发国家或地区所匮乏的,陈水扁在零四年三一九枪击案后胜出就是对国民党暗杀政治(或者说是零和政治)的绝妙讽刺。


  为法律著史的很多,能写厚的很多,但译著能在二十万字左右的很少。尽管译者屈文生的某些翻译令我费解,例如“TheCommonLawinAction”译者翻译成了“传统领域的普通法”,“contingentfee”译成了“胜诉酬金”,但我认为前者译成“实践中的普通法”或者“操作中的普通法”,后者译成“风险代理”更符合中国人的语言习惯,但这些都不影响本书的体例和结构。


  他山之石,可以攻玉。本书简洁明快、篇幅适中,却又能提纲挈领、深入浅出,对于英美法的研习者而言,既是入门的首选,也风格和体例可为后学者所借鉴。


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